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中华人民共和国专利法

中华人民共和国主席令

  第 八 号

  《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》已由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议于20081227日通过,现予公布,自2009101日起施行。

  中华人民共和国主席胡锦涛

  20081227

中华人民共和国专利法

  (1984312日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过根据199294日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第一次修正根据2000825日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第二次修正根据20081227日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第三次修正)

  

  第一章总则

  第二章 授予专利权的条件

  第三章 专利的申请

  第四章 专利申请的审查和批准

  第五章 专利权的期限、终止和无效

  第六章 专利实施的强制许可

  第七章 专利权的保护

第八章 附则

第一章 总 则

  第一条 为了保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造,推动发明创造的应用,提高创新能力,促进科学技术进步和经济社会发展,制定本法。

  第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计

  发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。

  实用新型,是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。

  外观设计,是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

  第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

  省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

  第四条 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。

  第五条 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

  对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。

  第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

  非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。

  利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

  第七条 对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请,任何单位或者个人不得压制。

  第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。

  第九条 同样的发明创造只能授予一项专利权。但是,同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利,先获得的实用新型专利权尚未终止,且申请人声明放弃该实用新型专利权的,可以授予发明专利权。

  两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

  第十条 专利申请权和专利权可以转让。

  中国单位或者个人向外国人、外国企业或者外国其他组织转让专利申请权或者专利权的,应当依照有关法律、行政法规的规定办理手续。

  转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

  第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

  外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

  第十二条 任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

  第十三条 发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

  第十四条 国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

  第十五条 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配。

  除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。

  第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

  第十七条 发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。

  专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识。

  第十八条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。

  第十九条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托依法设立的专利代理机构办理。

  中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的,可以委托依法设立的专利代理机构办理。

  专利代理机构应当遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

  第二十条 任何单位或者个人将在中国完成的发明或者实用新型向外国申请专利的,应当事先报经国务院专利行政部门进行保密审查。保密审查的程序、期限等按照国务院的规定执行。

  中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的,应当遵守前款规定。

  国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

  对违反本条第一款规定向外国申请专利的发明或者实用新型,在中国申请专利的,不授予专利权。

  第二十一条 国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求,依法处理有关专利的申请和请求。

  国务院专利行政部门应当完整、准确、及时发布专利信息,定期出版专利公报。

在专利申请公布或者公告前,国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。

  第二章 授予专利权的条件

  第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

  新颖性,是指该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

  创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。

  实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

  本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

  第二十三条 授予专利权的外观设计,应当不属于现有设计;也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请,并记载在申请日以后公告的专利文件中。

  授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别。

  授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

  本法所称现有设计,是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

  第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

  ()在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

  ()在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

  ()他人未经申请人同意而泄露其内容的。

  第二十五条 对下列各项,不授予专利权:

  ()科学发现;

  ()智力活动的规则和方法;

  ()疾病的诊断和治疗方法;

  ()动物和植物品种;

  ()用原子核变换方法获得的物质;

  ()对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。

对前款第()项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

第三章专利的申请

  第二十六条 申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

  请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

  说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

  权利要求书应当以说明书为依据,清楚、简要地限定要求专利保护的范围。

  依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。

  第二十七条 申请外观设计专利的,应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。

  申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。

  第二十八条 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

  第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

  申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。

  第三十条 申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。

  第三十一条 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。

  一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。同一产品两项以上的相似外观设计,或者用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上外观设计,可以作为一件申请提出。

  第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

第三十三条 申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

  第四章 专利申请的审查和批准

  第三十四条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

  第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。

  国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。

  第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。

  发明专利已经在外国提出过申请的,国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的,该申请即被视为撤回。

  第三十七条 国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。

  第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的,应当予以驳回。

  第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

  第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

  第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

  第五章 专利权的期限、终止和无效

  第四十二条 发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

  第四十三条 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

  第四十四条 有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:

  ()没有按照规定缴纳年费的;

  ()专利权人以书面声明放弃其专利权的。

  专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

  第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  第四十六条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。

  对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

  第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。

  宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。

  第六章 专利实施的强制许可

  第四十八条 有下列情形之一的,国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请,可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可:

  ()专利权人自专利权被授予之日起满三年,且自提出专利申请之日起满四年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;

  ()专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

  第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

  第五十条 为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。

  第五十一条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

  在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

  第五十二条 强制许可涉及的发明创造为半导体技术的,其实施限于公共利益的目的和本法第四十八条第()项规定的情形。

  第五十三条 除依照本法第四十八条第()项、第五十条规定给予的强制许可外,强制许可的实施应当主要为了供应国内市场。

  第五十四条 依照本法第四十八条第()项、第五十一条规定申请强制许可的单位或者个人应当提供证据,证明其以合理的条件请求专利权人许可其实施专利,但未能在合理的时间内获得许可。

  第五十五条 国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定,应当及时通知专利权人,并予以登记和公告。

  给予实施强制许可的决定,应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。

  第五十六条 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。

  第五十七条 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,或者依照中华人民共和国参加的有关国际条约的规定处理使用费问题。付给使用费的,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

第五十八条 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

  第七章 专利权的保护

  第五十九条 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

  外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

  第六十条 未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

  第六十一条 专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

  专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告,作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

  第六十二条 在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。

  第六十三条 假冒专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的,可以处二十万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十四条 管理专利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或者扣押。

  管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。

  第六十五条 侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

  权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的,人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素,确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

  第六十六条 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。

  申请人提出申请时,应当提供担保;不提供担保的,驳回申请。

  人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定;有特殊情况需要延长的,可以延长四十八小时。裁定责令停止有关行为的,应当立即执行。当事人对裁定不服的,可以申请复议一次;复议期间不停止裁定的执行。

  申请人自人民法院采取责令停止有关行为的措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

  申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因停止有关行为所遭受的损失。

  第六十七条 为了制止专利侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

  人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保;申请人不提供担保的,驳回申请。

  人民法院应当自接受申请之时起四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即执行。

  申请人自人民法院采取保全措施之日起十五日内不起诉的,人民法院应当解除该措施。

  第六十八条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

  发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

  第六十九条 有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

  ()专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;

  ()在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

  ()临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

  ()专为科学研究和实验而使用有关专利的;

  ()为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

  第七十条 为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。

  第七十一条 违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第七十二条 侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

  第七十三条 管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。

  管理专利工作的部门违反前款规定的,由其上级机关或者监察机关责令改正,消除影响,有违法收入的予以没收;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

第七十四条 从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  第八章 附则

  第七十五条 向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续,应当按照规定缴纳费用。

第七十六条 本法自198541日起施行。

中华人民共和国专利法释义

第一部分 绪论 专利制度的法律基石 

全国人大常委会法制工作委员会副主任  卞耀武

  在我国,专利制度的形成、发展、趋于完善,都是与专利法律制度的建设进程紧密地结合为一体的,并且又集中地体现在专利法的制定、修改、再修改上。专利制度的一项最为重要的特点,就是专利制度是建立在人类智力活动所创造的成果基础上的,同时又是依附于法律的,即这种智力成果是经国家法律直接确认并由法律保护的。实际上是将人类智力活动中发明创造所产生的权利与法律形式联系在一起,形成以确认专利权、保护专利权为基本内容的专利法律制度,而在这项制度中,其基本规范是由专利法来确立的,专利权的确认和保护都是以专利法作为基本法律依据的,因此,必须充分认识到,专利法是专利制度的法律基石。人们要了解专利制度、运用专利制度,发挥专利制度的作用,必须掌握专利法的内容,包括它的基本规范和这项法律制度新的进展。

  20008月,九届全国人大常务委员会作出决定,对中华人民共和国专利法进行第二次的修改,在我国专利法律制度建设上具有重要的意义,是这项制度的进一步发展与完善,也使专利法这部法律得到充实与更趋成熟。

  一、专利法的制定、修改

  我国的专利法是19843月制定的,当时正积极实行改革开放的政策,经济的发展需要科学技术的发展,为了调动和保护科学技术人员的积极性,鼓励发明创造,亟待制定专利法;同时,企业的改革也要求将其财产权利从有形财产扩大到无形财产,并能以市场的方式取得所需的智力成果。在对外经济科技交流中,无论是为了引进国外的先进技术,还是保护我国的发明创造,都需要确立专利法律制度。在此情况下,不但有了制定专利法的迫切需要,而且也具备了制定专利法的良好环境,于是新中国的第一部专利法便应运而生。这部法律的立法目的被确定为是保护和鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术的发展,适应社会主义现代化建设的需要。

  在专利法制定之后,由于经济和科学技术的不断发展,改革的深化和对外开放的扩大,我们又积累了许多新的经验,加深了对专利制度的认识,同时考虑了专利制度的国际协调的状况,于1992年对专利法进行了第一次的修改,由七届全国人大常务委员会第二十七次会议作出修改决定,共有十九项,主要是扩大了专利保护的技术领域,将食品、饮料和调味品,以及药品,用化学方法获得的物质均列为专利法保护的范围;延长了专利保护期限,其中发明专利权的期限为20年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年,均自申请日起计算;进一步提高了专利保护水平,加强了对专利权的保护,比如,将专利方法的保护范围扩大到依照该专利方法直接获得的产品,增加了对专利权人进口权的规定,废除异议程序而采用了撤销专利权的程序,将专利强制许可分为请求强制许可和国家需要强制许可等。这些修改标志着我国专利制度的不断发展,表明了专利法在一定阶段的充实与完善。

  同样,随着科技的进步和经济的发展,对外开放的扩大和改革的深化,专利法在实施过程中又积累了新的经验,也遇到了新的情况和新的问题,需要对专利法进行又一次的修改,于20008月,由九届全国人大常委会第十七次会议作出了再一次修改专利法的决定,共有三十四项内容,修改的幅度是相当大的。这次修改是科技进步与完善法制相结合的可喜成果,是专利法制建设又一个重要进展。这次专利法修改的明显特点是,立足于贯彻科技兴国的战略方针,促进科技进步与创新;立足于在发展中完善专利制度,为专利事业的进一步发展作出法律上的努力;立足于总结专利保护和专利管理方面新的经验,将其体现于法律之中。

  对专利法所进行的第二次修改,增加或者充实的主要内容如:

  一是,强调了专利管理体制是集中统一的,明确统一管理全国的专利工作,统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

  二是,在明确职务发明和非职务发明的专利权归属的同时,又确立了对专利权的归属可以由当事人约定的规则。

  三是,规定了对职务发明创造的发明人、设计人不但给予奖励,而且在其实施后,应当给予合理的报酬。

  四是,规定对专利审查和复审,应当坚持客观、公正、准确、及时的原则。

  五是,规定未经专利权人许可,他人不得许诺销售其专利产品。

  六是,删除了专利复审委员会所作出的决定为终局决定的有关规定。

  七是,取消了有关撤销程序的规定。

  八是,加大了对专利权的保护力度,增加了司法保护的措施,同时增强了行政保护的作用。

  九是,强化维护专利管理秩序,增加了惩治假冒专利违法行为的规定,对侵权赔偿数额的计算原则作出了明确的表述。

  十是,增加了防止外观设计与在先权利冲突的规定。

  十一是,对管理专利工作部门及其工作人员的行为作出了规范。

  以上仅是对修改内容的一些列举,应当说,这次修改的内容是对专利法这部法律又一次的充实与完善,修改的各项内容与其他的各项规定是融合的、协调的、结合为一体的。

  二、专利法的积极意义

  专利制度的基本规范集中体现在专利法中,或者说,专利法以规范的形式体现了专利制度的基本内容。所以,制定与实施专利法就可以有效地发挥专利制度的积极作用,认识并肯定这种作用,将是理解并实施专利法的必要思想基础。

  制定并实施专利法的积极作用主要是:

  1.鼓励和调动发明创造的积极性

  专利法的第一条就明确指出,制定这部法律的目的在于保护发明创造专利权,鼓励发明创造,促进科学技术进步和创新,也可以说这是专利法的基本作用,最重要的作用。发明创造是一种高级的脑力劳动,它是一个从无到有的过程、信息加工的过程,发明创造所产生的成果是智力成果,要获得这种成果或者说要推进发明创造,必须鼓励调动发明创造人员的积极性,吸引他们、鼓励他们,为他们营造良好的法律环境,形成激励发明创造的氛围。专利法律制度正是达到这一目的有效经济方法和法律手段,它为发明人提供法律保护,保护他们发明创造的专用权,使他们通过自己的使用或者通过允许他人有偿使用,收回发明费用并可以获得超额价值。这是一种有效的激励创新的机制,从而极大地鼓励和调动了广大科技人员发明创造的积极性,这是国家经济发展和科技进步的必不可少的基础条件和积极力量。

  2.合理调整发明创造的利益关系,促进社会发展与进步

  专利法以法律形式调整了发明创造中获得智力成果所产生的社会经济关系,特别是专利发明人、专利所有人、专利使用人三者之间的权益关系,保护了专利发明人的合法权益,又兼顾了专利所有人、专利使用人的应有的权益。在保护专利权的同时,及时要求对享有专利权的发明内容向社会公开,也就是专利申请人在申请专利的同时,要向社会公开自己发明的成果。在专利制度中将保护与公开这两者结合了起来,以专利的保护换取发明内容的公开,公开是以保护为条件的。这样不仅是公平合理的,而且为社会各方选择合适的发明创造成果提供了有利条件,可以推进发明创造成果的应用、实施。专利制度还确定,超过了专利保护期限的发明将进入公有的领域,成为社会公共财富,这对社会发展与进步也是有利的。

  3.是形成尊重知识、尊重智力成果、公平竞争机制的有力保障

  社会的进步和经济的发展,需要有尊重知识、促进公平竞争的良好环境和机制,专利法就是以通过法律形式保护专利权,为形成这种环境和机制提供保障。在专利法中,保护专利权是它的核心内容,只有有效地保护发明创造活动中产生的智力成果,保护专利发明人、专利所有人、专利使用人的合法权益,才能促使人们尊重知识,尊重发明人付出了艰辛获得的智力成果,尊重专利权人的正当权益,通过公平竞争推进科技进步与创新。这种机制是符合科技发展要求的,也是符合社会主义市场经济要求的。

  4.促进科技信息的传播,先进技术的引进,推动科技研究和科技创新

  保护专利权,这就为科技信息的公开和传播创造了条件,具体表现为专利文献的公开和传播。专利法规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书等文件,说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;同时在专利法中还规定,发明专利申请经初步审查认为符合该法要求的,予以公布。专利说明书是专利文献的主要内容,它们的特点是传递信息快、系统详尽、实用性较强,这就加快了科技信息传播速度,提高了科技研究的效率,避免重复研究和开发,节约了科技费用,对科技进步和创新是有积极意义的。

  5.促进发明创造的推广应用,推动科技成果的转化,有利于改革、开放和发展

  专利法的制定与实施,保障了专利制度的建立与完善。在科学技术领域和经济发展过程中,则使专利技术在一个有利的环境中加快了推广应用,促使了科技成果的转化,显现出了更好的经济效益和更多的经济成果,专利制度的这种积极作用应当得到肯定。对这种情况,也可以作以下的表述,即专利技术在法律的保护下,进入了市场,专利技术的交易既激励了科技人员的创造性,又推动企业引进技术,产生了实际的社会效益与经济效益,这种效益并且是日趋增大的。

  上面着重从专利制度对科技进步和经济发展的积极作用阐述了主要之点,专利制度的积极作用远不止这些,还有许多内容、许多事实,但是,只有有了这些基本认识,才能有助于理解专利法。

  三、专利权的取得

  专利权根源于发明创造中获得的智力成果,只有有了智力成果才会产生以这种成果为基础的权利。在专利法中所称的发明创造,是指发明、实用新型和外观设计。就是发明人在发明创造过程中拥有了某项专利技术(发明、实用新型或外观设计),这是一种智力成果。然后依照法定的条件、法定的程序,对所获得的智力成果予以确认,被授予专利权。所以,专利权的客体是专利技术,也就是依照法定条件受到法律保护的专利技术。专利权的主体,就是被授予专利权的人。

  专利权是一种由法律所规定的独占权、专有权,或者说是专利权人对其权利具有独占性,这种独占性并不是限定其专利技术只能由自己使用,而是它作为一种财产权利也可以转让,允许他人使用,只是不允许第三人自由地使用,侵犯专利权人的权利。专利法中对专利权的独占性有完整的规范,就是发明和实用新型专利权被授予后,除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。有关外观设计的规定,除没有关于专利方法的规定外,其他规定与上述相同。在专利法中还规定,任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费;被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。这项规定又进一步地表明了专利权的独占性,实际上就是由专利权人独占专利技术加以利用的权利,而并不是使专利技术处于被封锁的状态。

  发明创造过程中产生的智力成果并不是都自然而然地取得了专利权,而必须是以专利法的规定为根据,具体衡量是否可以被授予专利权。按照专利法的要求,可以被授予专利权的必须是专利法意义上的发明创造,如果是不属于专利法所称的发明创造,则不在授予专利权之列;如果属于是专利法上所称的发明创造,则又必须符合一个基本的条件,即不得违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益。所以,专利法规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。这项规定也表明,专利制度所保护的发明创造不是无条件的,而是合法的、符合社会公德、符合公共利益的发明创造才在保护之列。

  取得专利权,除了符合上述基本条件之外,还必须符合授予专利权的实质条件,即专利三性:新颖性、创造性、实用性。

  1.新颖性

  专利法的规定,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为众所周知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。这项规定实质上是要求获得专利保护的发明创造应当是首创的、新颖的,衡量新颖的具体标准是在世界范围内未以书面形式公开过,在国内未公开使用过或以其他方式公开过。这种对新颖性的要求,不是要求在世界范围内是否使用过,而只是要求未在出版物上公开过。是否属于新颖,在时间上则以申请日作为标准,申请日之前在现有技术中没有的,未公开的,则被视为具有新颖性。

  2.创造性

  专利法的规定,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。这项规定是要求,能够获得专利权的专利技术,与现有技术相比,不仅应当是新颖的,而且应当是先进的,所以创造性又称先进性。创造性还要求获得专利权的专利技术,与其参照物现有技术相比,应当有实质上的不同,至于如何将这种条件具体化,则应有进一步的规则。

  3.实用性

  专利法的规定,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。这里所表明的意思为,要获得专利权保护的技术,必须是能够实际应用的技术,不能是纯理论性的。能实际应用的专利技术,就是能在实践中实现的发明创造。如果它是一种产品,就必须是能制造出来的产品;如果是一种方法,就必须是能在实践中使用的方法。不能在实践中应用的发明创造,不应成为专利技术。

  专利权的取得,在符合基本条件和实质条件之外,还必须强调的是它的取得程序,就是必须按照专利法所规定的程序,经过提出专利申请,初步审查,实质审查,批准授予专利权等程序。应当指出的是,专利权取得的程序是严格的、细致的,专利权取得的过程是很复杂的,专利法的规定是有必要的,也是专利权的特点所要求的。当然在这些程序中,应当有利于保护专利申请人的积极性,保证有必要的效率,也是应该的,所以在这次修改专利法时增加了应当及时依法处理有关专利申请和请求的规定,防止不必要的拖延,或者是因为效率过低而影响专利申请人的利益。

  与专利权的取得相联系的专利权的归属问题,在新修改的专利法中也有了新的规则,这就是在明确职务发明创造和非职务发明创造的专利权归属的同时,还明确了利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。这是在全国人大常委会审议时增加的规定,它确立了专利权的归属可以由合同约定的原则,这是符合实际情况的,也是符合社会主义市场经济基本要求的,有利于发挥科研人员的积极性,鼓励他们去创造条件搞发明创造,对充分利用已有的物质技术条件也属于是积极的措施。

  四、专利管理体制

  专利管理实行集中统一的原则,在专利法制定之初就已经确定,但是它在专利法中没有明确的表述,而仅是在具体规范中有所体现。在专利事业迅速发展,专利管理涉及到其他一些方面,地方专利管理机构已有设立的情况下,对专利管理体制应当有明确的表述就是必要的、有益的。所以在修改专利法时,全国人大常委会审议过程中增加了以下规定:

  一是,国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作。这是表明专利管理是集中的、统一的,并不是分散的、各行其是的,集中统一的管理体制反映了专利管理的基本特点。

  二是,国务院专利行政部门统一受理和审查专利申请。这是表明专利申请的受理和审查只能是集中统一的,不能分散,并且在法律上确定只能由专利行政部门统一进行。

  三是,国务院专利行政部门依法授予专利权。这是表明专利权属于是国家确认和授予的权利,并不是由某一个中介机构或者事业单位授予的权利,权利的性质决定授予权利的单位,专利权是应当由专利行政部门授予的,所以法律作出这样的规定。

  四是,地方管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。地方管理专利工作的部门的职责只应是在集中统一的管理体制下履行,这是专利法确立的原则。

  在专利管理体制方面,应当明确的是专利管理部门的具体名称可以有所变动,但专利管理集中统一的原则不应改变,专利权的基本性质不应改变。

  五、专利权的保护

  专利权的保护是专利法的一项基本内容,是集中体现专利制度保护功能的。只有切实有效地保护专利权,专利制度才能真正有效地发挥它的积极作用,才能鼓励和调动科技人员的积极性,支持经济的发展。因此在专利法的制定和修改中,逐步充实了保护专利权的法律规范,强化了专利权的保护力度。关于专利权保护的主要规范如:

  一是,确定专利权的保护范围,这就是专利权效力所及的范围,只有在这方面界定清楚,才能有效地进行保护和判断是否侵权。专利法规定了发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求;外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。按照这些规定,专利权保护范围是可以加以界定的,也就是专利权保护的客体是清楚的,能够予以公正、有效的保护。当然在具体界定专利权保护范围时,还要遵循一些更具体的原则和分析一些具体的事实。应当看到,专利权的保护范围的界定总是与一定的有形产品相联系的,即使方法专利也是同样地要与一定的产品联系起来。

  二是,明确规定假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处罚款;没有违法所得的也可以处以罚款;触犯刑律的则依法追究刑事责任。

  三是,以非专利产品冒充专利产品,以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处以罚款。这种行为虽然没有直接损害具体的专利权人的利益,但是它所损害的是专利制度和专利管理秩序,因此应当受到惩处。

  四是,关于侵犯专利权的赔偿,在这次修改专利法时增加了如下规定:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。所以对专利侵权赔偿数额作这样的规定,因为专利侵权赔偿不同于一般的民事赔偿;对于所受损失和所得利益的计算是不容易的,尤其是侵权人的设法掩盖事实和恶意的毁灭、隐藏证据,更使这种计算从理论上是可以的但实际上难于操作,因此有了参照专利许可使用费的办法,实行这种办法仍有一定的复杂性。

  五是,专利法修改中增加采取临时措施的规定,目的是保护专利权人的合法权益,不使其受到难于弥补的损害。专利法规定,专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。这项措施的积极作用在于能及时、有效地制止侵权行为,它的特点是在起诉前向法院申请采取,条件是有证据证明他人正在侵权或者即将侵权。从实践中,保护专利权需要有这种临时措施,在国际上,这也是一种常见的、可以采取的制止专利侵权的法律措施。

  六是,侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和专利法规定的其他权益的,也是一种侵权行为,应当给有责任的人员予以处分,并将对这种情形的处置作为专利权的保护的一项内容。

  七是,在专利权的保护中,有几种情形是不能被视为侵犯专利权的,这种界限应当分辨清楚。不应视为侵犯专利权的情形有:

  (1)专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;因为这种行为并没有侵犯专利权人的合法权益,都是在正当的利益关系中进行的活动。

  (2)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;这种行为同样是不产生侵犯专利权人权利的问题,以专利权保护的时间标准来界定,则不在专利权保护范围之内。

  (3)临时过境的外国运输工具,依照双边协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。

  (4)专为科学研究和实验而使用有关专利的,因为这种使用并不是出于生产经营的目的,所以不将其界定为侵权行为。

  在区分是否为专利侵权行为时,对不知情的第三人应当有所区别,避免一概而论,所以专利法规定,为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。在这项规定中,其用意并不是否定专利侵权行为,而是对不知情的第三人在提供合法的进货渠道证明后可以免除赔偿责任。这是由于在现实生活中,难于要求所有的人都能清楚地知道市场上的产品中是否含有专利侵权的成分,因而不宜一概都承担赔偿责任,应该免除的给予免除,这样才是合理的。

  六、专利侵权纠纷

  专利侵权纠纷的起源是由于专利侵权行为,这是专利权保护中的一项内容,因为它有比较复杂的法律关系,同时在专利法修改中又作了重要的修改,因此单独进行介绍分析。

  专利法规定,未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。专利法的这项规定中,明确了一系列的程序,在各个程序中又表明了它们相互联系的法律关系,对不同的法律关系又清晰地加以区分,这样对保护专利权,解决专利侵权纠纷是有实际意义的。下面分层次地加以分析:

  1.专利侵权纠纷是由侵权行为引起的,首先可以由当事人按民事纠纷协商解决,但是不愿协商解决的就可以直接向人民法院起诉,协商不是起诉的前提条件;如果先协商而协商不成的,也不影响直接向人民法院起诉。

  2.专利侵权纠纷当事人,不愿协商或者协商不成,也不向人民法院起诉的,可以请求管理专利工作的部门处理,即走行政处理的途径,这也是允许的。

  3.管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,责令侵权人立即停止侵权,当事人对处理不服的,可以提起行政诉讼,行政部门当被告。

  4.管理专利工作的部门作出处理后,侵权人不起诉又不停止侵权行为的,可以向人民法院强制执行,管理专利工作的部门作出的处理是有强制力作为后盾的。

  5.进行处理的管理专利工作的部门,可以应专利纠纷当事人的请求,就侵权赔偿数额进行调解,如果调解不成,当事人可以向人民法院提起民事诉讼,因为调解与处理不同,行政部门只是一个工作有否效果的问题,并不是采取行政措施,所以不应当被告,而只在当事人之间充当第三人。

  6.在上述过程中对专利权的保护同时发挥了司法保护和行政保护的作用,对专利侵权纠纷的当事人也给予选择司法途径和行政渠道的权利,目的是有利于实施对专利权的保护。

  上述几点问题的介绍分析,只是希望有助于读者了解专利法,专利法的内容是很丰富的,更深层次的理论分析,更详尽的程序运用,则需要读者用更多的功夫进一步的研究。

第二部分 释义 第一章 总则

  第一条 为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,特制定本法。

  【释义】本条是关于本法立法目的的规定。本法的立法目的是:

  一、保护发明创造专利权

  所谓专利权,是指依照专利法的规定,权利人对其获得专利的发明创造(发明、实用新型或外观设计),在法定期限内所享有的独占权或专有权。专利权具有以下特征:(1)专有性或独占性。专利权人对其获得专利的发明创造,享有专有或独占的权利。除法律另有规定外,未经专利权人的许可,任何人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。否则,就构成对他人专利权的侵犯,应依法承担侵权的法律责任。(2)地域性。在某一国家依照该国专利法取得的专利权,仅在该国法律管辖的范围内有效,受该国法律的保护,在其他国家没有法律约束力,不能得到他国的保护。要想在其他国家也得到专利保护,必须依照该国的法律向该国申请专利,取得该国的专利权。(3)时间性。专利权仅在法律规定的期限内有效。一旦期限届满或者因出现法律规定的提前终止事由而被公告终止,专利权人对其发明创造享有的专有权即行消灭,该项发明创造即成为社会公共财产,任何人均可无偿利用。(4)法定授权性。专利权不是基于发明创造的事实自动产生的,而是由国家专利主管机关依法批准授予的。发明人或者设计人须向法定的国家专利主管机关提出申请,经专利主管机关依法审查合格后,授予其专利权。专利权作为一项重要的知识产权,在国际上已有300多年的历史。目前世界上已有170多个国家和地区实行了专利制度,通过制定本国的专利法律,对依法取得的专利权加以保护。我国专利法专设了专利权的保护一章,对专利权的保护范围,侵犯专利权行为的法律责任,包括民事责任、行政责任和刑事责任等,作了明确的规定,为保护发明创造专利权提供了法律依据。

  二、鼓励发明创造

  依照专利法的规定,被授予专利权的发明创造,专利权人享有专有权。专利权人可以通过自行实施专利取得收益,也可以通过许可他人实施专利取得许可使用费,还可以用专利权作为投资取得股权,当然也可以通过转让其专利权而获得转让费。总之,通过专利法所确立的专利制度,使得那些具有实用价值和经济意义,被依法授予专利权的发明创造,成为专利权人的财产权利,专利权人可以依此在经济上得到利益,这对于鼓励发明创造,调动人们开展发明创造的积极性,吸引更多的资金、人力投入发明创造活动,会产生重要的作用。这一点,已被国外实行专利制度300多年的历史所证实,也为我国专利法实施以来在鼓励发明创造方面所产生的重大作用所证实。

  三、有利于发明创造的推广应用

  制定专利法,实行专利制度的目的,不仅着眼于保护专利权人的利益,鼓励发明创造,而且还着眼于促进发明创造的推广应用。专利法对发明创造推广应用的促进作用,主要体现在以下两个方面

  1.按照专利法的规定,专利权人对其取得专利的发明创造享有专有权,他可以通过自行实施其专利而取得收益,也可以按照专利法的规定,与他人订立专利实施许可合同,通过许可他人实施其专利而取得被许可人支付的专利许可使用费。一般来说,专利权人得到的经济利益与其取得专利的发明创造的推广应用程度成正比的关系,专利推广应用的范围越广,说明该项专利的经济意义和实用价值越大,专利权人能够得到的收益也越多。这显然有利于调动单位和个人进行发明创造并努力使其发明创造得以推广应用的积极性,而没有必要对其发明创造进行保密、封锁,妨碍其推广应用。同时,为了有利于发明创造的推广应用,防止对专利技术的垄断,专利法还规定了专利实施的强制许可制度,即专利权人自己不实施其专利,又不许可他人以合理条件实施其专利的,国家专利主管机关可以依法定条件和程序,根据他人的申请,给予实施该项专利的强制许可。此外,我国专利法还规定了具有我国特色的专利实施的指定许可”(即过去所称的计划许可”)制度,即对国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省级人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施。对我国集体所有制单位和个人的发明专利,也可以参照适用该项制度。当然,不论是专利实施的强制许可还是指定许可,被许可实施者都应向专利权人支付使用费。这既保护了专利权人利益,又可以避免专利权人对其专利技术的不适当垄断,有利于促进专利技术的推广应用。

  2.在法律保护下的专利技术公开,是专利法规定的一项重要制度。按照专利法的规定,申请发明或者实用新型专利的申请人,应当将其申请专利的发明创造的内容,按照清楚、完整,以所属技术领域的技术人员能够实现为准的要求,写成说明书,提交给专利管理机关,并由专利管理机关依法予以公布。由于有了这项法定的公开制度,可以实现有关发明创造信息的全社会共享,有关单位和个人可以通过这一途径查到所需要的技术,对已授予专利的发明创造,及时与专利权人联系,取得使用许可,从而有利于发明创造得到推广应用。据世界知识产权组织统计,世界上90%95%的发明都可以在公开的专利技术文献中查到。这无疑对技术信息的交流和发明创造的推广应用起到了重要的推动作用。

  四、促进科学技术进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要

  正如以上所述,制定专利法,实行专利制度,对于鼓励发明创造,促进发明创造的推广应用具有十分重要的作用,加上专利技术公开制度对于充分利用已有的科研成果,避免研究开发工作中的重复,提高科研工作的效率所具有的积极作用,从而对于推动全社会科学技术的进步和创新,适应社会主义现代化建设的需要,具有重要意义。

  第二条 本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。

  【释义】本条是关于专利权的客体即可以取得专利保护的发明创造的范围的规定。

  依照本条规定,可以取得专利保护的发明创造包括:

  1.发明

  专利法意义上所说的发明有特定的含义。按照世界知识产权组织主持起草的发展中国家发明示范法对发明所下的定义,发明是发明人的一种思想,是利用自然规律解决实践中特定问题的技术方案。我国专利法实施细则规定,专利法上所称的发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。主要包括产品发明和方法发明两类。产品发明是指人工制造的各种有形物品的发明,如新的机器、设备、材料、工具、用具等的发明。方法发明是指关于把一个物品或物质改变成另一个物品或物质所采用的手段的发明,如新的制造方法、化学方法、生物方法的发明等。由于发明是可以产生一种全新的产品或者方法的技术方案,是科技含量和创造性都较高的一种发明创造,因此,各国专利法都将发明作为专利保护的基本对象。

  2.实用新型

  按照专利法实施细则的规定,实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。按照这一定义的规定,专利法所称的实用新型,应具备以下特征:首先,实用新型的客体必须是一种产品。非经加工制造的自然存在的物品,以及一切有关的方法,包括产品的制造方法、使用方法、通讯方法、处理方法以及将产品用于特定用途的方法等,不属于实用新型专利的保护范围。第二,实用新型是针对产品的形状、构造或组合而言,即必须是对产品的外部形状、内部结构或者二者的结合提出的一种新的技术方案。单纯以美感为目的的产品的形状、图案、色彩或者其结合的新设计不属于实用新型的技术方案。第三,实用新型必须具有实用性。即应当是具有一定的实用价值并且在产业上能够制造。第四,实用新型必须是新型,即具有一定的创新性,属于一种新的技术方案。根据专利法及其实施细则的规定,原国家专利局在其发布的有关专利审查的公告中,具体列举了不属于实用新型的各种情况。由于实用新型必须是一项新的技术方案,其实质也是一种发明,只不过其创造性和技术水平的要求要低于发明专利,因此,通常将实用新型的发明称为小发明,取得专利的实用新型被称为小专利

  3.外观设计

  按照专利法实施细则的规定,外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适于工业上应用的新设计。根据这一定义,国务院专利行政部门在其发布的《专利审查指南》中,对可作为专利保护的外观设计应具备的特征作了具体阐释:一是外观设计的载体必须是产品。产品是指任何用工业方法生产出来的物品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物等,不能作为外观设计的载体。二是构成外观设计的是产品的形状、图案或者其结合或者它们与色彩的结合。产品的色彩不能独立构成外观设计。可以构成外观设计的组合有:产品的形状;产品的图案;产品的形状和色彩;产品的图案和色彩;产品的形状、图案和色彩。三是该外观设计能应用于产业上并形成批量生产。四是该外观设计是一种富有美感的新的设计方案。

  第三条 国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作;统一受理和审查专利申请,依法授予专利权。

  省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。

  【释义】本条是关于专利行政管理体制的规定。

  一、依照本条第一款的规定,国务院专利行政部门负责管理全国专利工作。这里讲的国务院专利行政部门,按照现行的国务院机构设置,是指国家知识产权局。按照本法和国务院批准的国家知识产权局三定方案的规定,国务院专利行政部门管理全国专利工作的职责主要包括:研究起草有关专利的法规草案,制定专利管理工作的规章;统一受理和审查专利申请(具体工作委托其所属的中国专利局承担),对符合本法规定的授予专利的条件的,依法授予专利权;设立专利复审委员会,依法处理当事人有关专利事务的复审请求;根据当事人的请求,处理及指导地方专利管理部门处理专利侵权纠纷,依法查处假冒他人专利及冒充专利的行为;负责专利工作的国际合作事宜;组织制定全国专利工作发展规划和专利信息网络规划;组织、推动专利法律知识的宣传普及工作等。

  二、按照本条第二款的规定,省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。这里讲的省级政府管理专利工作的部门,可以是本级政府所设的专门管理专利工作的部门,如专利局或知识产权厅(),也可以是本级政府确定的其他负责管理专利工作的部门,如科委等部门。具体由哪个部门作为本级政府管理专利工作的部门,应由省、自治区、直辖市人民政府根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定确定。按照本法的规定,省级政府管理本行政区域内的专利工作的职责,主要是根据当事人的请求,依法处理专利侵权纠纷,依法查处假冒他人专利及冒充专利的行为;以及国务院专利行政部门和本级人民政府赋予的其他职责。

  三、本条只规定了国务院专利行政部门和省级人民政府管理专利工作的部门管理专利工作的职责。在立法过程中,曾有一种意见认为,对专利工作的行政管理,只规定到国务院和省级政府还不够,应当规定省级以下政府也可以设立专利管理部门,管理本地区专利工作。立法机关经过研究,考虑到专利制度具有全国统一、涉及的技术领域相当广泛和复杂的特点,专利管理的权限应当适当集中,不宜层层设立专利行政管理部门。目前对专利申请的受理、审查、批准、复审等,都是由国务院专利行政部门统一负责的,这也是国际上的通例。至于对专利侵权纠纷的查处,由于有些涉及复杂的技术问题和确权程序问题,也不是所有的市、县政府都能够准确把握和处理的。在专利法中只对国务院专利行政部门和省级人民政府管理专利工作的部门的管理职责作出规定是适当的。同时,考虑到有些专利管理工作量较大的城市的实际情况,全国人大法律委员会在关于专利法(草案)的审议结果的报告中提出,对侵犯专利权纠纷的处理和对假冒、冒充专利行为的行政处罚,也可以由一些专利管理工作量大,又有实际处理能力的市实施,并据此对草案中关于处理专利侵权纠纷,处罚假冒、冒充专利行为的行政部门的规定作了相应的修改。至于这些重点城市人民政府设立专利管理部门的问题,可以依照《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中关于市、县人民政府工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请上一级人民政府批准,并报本级人民代表大会常务委员会备案的规定,由有关地方政府自行确定,不需在专利法中再作规定。

  第四条 申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。

  【释义】本条是关于申请专利的发明创造涉及国家秘密的保密问题的规定。

  一、按照本条规定,对涉及国家秘密的专利申请的保密问题,应按照国家有关规定办理。这里讲的国家有关规定,包括《中华人民共和国保守国家秘密法》的规定,也包括国务院制定的专利法实施细则等有关行政法规中的规定。

  二、全国人大常委会于19889月制定了《中华人民共和国保守国家秘密法》,该法规定:国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。该法对保守国家秘密的基本制度作了规定。申请专利的发明创造,涉及依法确定为国家秘密的事项的,应当依照保密法的有关规定执行。

  三、按照专利法实施细则的有关规定,国防系统各单位申请发明专利,涉及国防方面的国家秘密需要保密的,其专利申请由国务院国防科学技术主管部门设立的专利机构受理;国务院专利行政部门受理的涉及国防方面的国家秘密需要保密的发明专利申请,应当移交国务院国防科学技术主管部门设立的专利机构审查,由国务院专利行政部门根据该专利机构的审查意见作出决定。对国防专利以外的其他需要保密的专利申请,国务院专利行政部门在受理后,应当将需要进行保密审查的申请转送国务院有关主管部门审查;有关主管部门应当自收到该申请之日起4个月内,将审查结果通知国务院专利行政部门;需要保密的,由国务院专利行政部门按照保密专利申请处理,并通知申请人。国务院还于19907月发布了《国防专利条例》,该条例规定,国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设有潜在作用需要保密的发明专利。国防专利申请统一由国防科工委国防专利局受理和审查;经国防专利局审查认为符合本条例规定的,由国务院专利行政部门授予国防专利权。国防专利局受理的国防专利申请,在受理、审查、复审、授权、转让、实施、调处纠纷和诉讼的过程中,在未解密前按照《中华人民共和国保守国家秘密法》和有关主管部门的规定进行管理。绝密级涉及国防利益的发明不得申请国防专利。该条例还对国防专利的实施、国防专利申请权及国防专利权的转让等事项作了具体规定。

  第五条 对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。

  【释义】本条是关于对违反法律及社会公共利益的发明创造不授予专利权的规定。

  一、按照本法第一条关于本法立法目的的规定,制定专利法,对发明创造给予专利保护的目的,是为了促进科学技术的发展和创新,适应社会主义现代化建设的需要。对违反国家法律、社会公德和妨害公共利益的发明创造,不符合社会主义现代化建设的要求,法律当然不予保护,不能授予其专利权。

  二、本条规定不授予专利权的发明创造包括:

  1.违反国家法律的。这里讲的国家法律,仅指由全国人大及其常委会制定的法律,不包括行政法规、地方性法规和规章等其他规范性文件。所谓违反国家法律的发明创造,是指该发明创造本身的目的与国家法律相违背。例如,专用于赌博的设备或工具;吸毒的器具;伪造国家货币的设备等都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。如果发明创造本身的目的并没有违反国家法律,但由于被滥用而违反国家法律的发明创造,不属于违反法律的发明创造。例如,以国防为目的的各种武器、以医疗为目的的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和以娱乐为目的的棋牌等。此外,按照我国加入的《保护工业产权巴黎公约》的规定,如果仅因法律禁止专利产品的销售,或者禁止依专利方法制造的产品的销售,那么对这种产品的发明创造或者制造这种产品的方法发明不应拒绝授予专利权。

  2.违反社会公德的发明创造。社会公德,是指公众普遍认为是正当的,并被接受的伦理道德观念。如果一项发明创造在客观上与社会公德相违背,不能被授予专利权。例如,带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计,非医疗目的的人造性器官或者其替代物,人与动物交配的方法等发明创造违反道德风俗,不能被授予专利权。

  3.妨害公共利益的发明创造。公共利益,是指社会公众的共同利益。包括公共安全、环境保护、公共秩序等。妨害公共利益的发明创造,是指该发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使社会的正常秩序受到不利的影响。例如,一种可使盗窃者双目失明或者会给使用不慎者造成失明的防盗窃装置,不能被授予专利权;一种因其实施或使用会导致严重环境污染的发明创造,也不能授予专利。但是,如果一项发明创造仅由于被滥用而可能造成危害的,或在产生积极效果的同时存在某种缺点的,则不应认为是妨害公共利益的发明创造。

  4.如果一项申请专利的发明创造的一部分属于违反国家法律、社会公德或妨害社会公共利益,而其他部分是合法的,按照原国家专利局发布的《专利审查指南》的要求,审查人员应当通知申请人进行修改,删除违反专利法规定的部分。如果申请人不同意删去违反的部分,就不能被授予专利权。

  三、各国专利法和一些有关专利的国际公约都规定,对违反社会公共利益、公共道德的发明创造不授予专利权,否则势必与实行专利制度的目的相悖,不仅不利于社会发展,反而对社会造成危害。例如,世界贸易组织关于与贸易有关的知识产权协议规定,为保护公共秩序或公共道德,包括保护人类、动物或植物的生命与健康,或为避免对环境的严重破坏所必需,各成员可排除某些发明于可获得专利之外。日本专利法规定,妨碍公共秩序、良好风俗或公共卫生的发明,不授予专利权。其他一些国家的专利法也都有类似的规定。我国专利法的规定,与国际上通行的规定基本上是一致的。

  第六条 执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。

  非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人。

  利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,单位与发明人或者设计人订有合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,从其约定。

  【释义】本条是关于职务发明创造和非职务发明创造申请专利的权利及其专利权的归属的规定。

  一、本条所称的单位,包括各国家机关、团体、部队,各类企业、事业单位以及民办非企业单位等。本条所称的发明人设计人,是指对发明创造的实质特点作出创造性贡献的人,即通过自己的智力劳动,完成产品、方法的发明或者实用新型、外观设计的技术方案的人。在完成发明创造的过程中,只负责组织、管理工作的人,为物质条件的利用提供方便的人,以及从事其他辅助工作的人,如计算机录入人员、实验员、描图员等,不应当被认为是发明人或者设计人。还应指出的是,法人或其他组织可以成为专利申请权和专利权的主体,但不能作为发明人或设计人。发明人、设计人只能是通过自己的智慧和才能完成发明创造的自然人。

  二、按照本条第一款的规定,属于下列两种情形之一的发明创造,为职务发明创造,其申请专利的权利属于发明人或设计人任职的单位;申请被批准后,该单位为专利权人:

  1.执行本单位的任务所完成的发明创造。例如,科研机构的研究人员完成本单位所下达的科研任务所完成的发明创造;企业的工程技术人员在本职工作范围内完成的新产品设计或新的工艺方法等。按照专利法实施细则的规定,发明人、设计人完成的发明创造属以下情形之一的,为职务发明创造:(1)在本职工作中作出的发明创造;(2)履行本单位交付的本职工作以外的任务所完成的发明创造;(3)退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

  2.主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。这里讲的本单位的物质条件,包括利用单位的资金、仪器、设备、原材料等;技术条件,包括单位未公开的技术资料等。发明人、设计人主要利用本单位的物质技术条件完成发明创造,尽管不属于执行本单位的任务,也应作为职务发明创造,申请专利的权利和专利权属于单位。但是,本条第三款另有规定的除外。不少国家的法律都规定,公司、企业的雇员在履行其职务过程中或者完成雇主专门分派给他的工作中所完成的职务发明创造,其申请专利的权利和专利权归于雇主。我国专利法关于职务发明创造专利权归属的规定,与各国的规定大体相同。至于单位与职务发明创造的发明人、设计人之间的利益关系,属于单位内部的关系,应由本单位妥善处理。

  三、除本条第一款规定属于职务发明创造的情形外,发明人或者设计人所完成的发明创造,都属于非职务发明创造,其申请专利的权利和申请被批准后的专利权,属于发明人或者设计人。

  四、按照本条第一款的规定,主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造,原则上属于职务发明创造,申请专利的权利和申请被批准后专利权归单位。但是,如果使用本单位的物质技术条件完成发明创造的发明人或者设计人与本单位订了合同,对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的,例如,单位与发明人或者设计人在合同中约定,由发明人或者设计人向本单位支付物质技术条件的使用费,而专利申请权及专利权归发明人、设计人所有的,或者双方在合同中约定,专利申请的权利和专利权由双方共有的,则按照本条第三款的规定,应依从双方的约定确定申请专利的权利和专利权的归属。这一款的规定,是在本次专利法修改时新增加的规定。这一规定,有利于鼓励个人发明创造的积极性,也有利于充分发挥单位物质技术条件的作用,避免闲置。

  五、在本次修改以前的专利法规定,对全民所有制单位取得的属于职务发明创造的专利权,由该单位持有;对非全民所有制单位取得的属于职务发明创造的专利权,由该单位所有。按照党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》和党的十五届四中全会《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》,国有企业实行出资者所有权与企业法人财产权相分离,国有企业以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏,照章纳税,对出资者承担资产增值、保值的责任,对外独立承担民事责任。因此,没有必要再按不同所有制,规定国有单位对其专利权只是持有人,其他单位对其专利权才是所有人,而只需要明确谁是专利权人就可以了。因此,经修改后的本条规定,对因职务发明创造由单位取得的专利权,不再因单位的所有制性质不同而区分为专利权的持有人所有人,而一律称为专利权人

  第七条 对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请,任何单位或者个人不得压制。

  【释义】本条是关于禁止压制非职务发明创造专利申请的规定。

  一项发明创造,如果其发明人或者设计人既不是在履行其职务过程中所完成的,又不是为执行本单位特别分派的任务所完成的,也不是主要利用本单位的物质技术条件所完成的,这样的发明创造就属于非职务发明创造。按照本法第六条的规定,非职务发明创造申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,发明人或设计人为专利权人。对非职务发明创造的发明人、设计人申请和取得专利的权利给予充分的法律保护,对于充分调动人们从事发明创造的积极性,促进科学技术的进步,具有重要意义。为此,本条特别规定,对发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请,包括发明人或者设计人所在单位在内的任何单位或者个人,都不得以任何方式进行压制。不得以任何理由、方式剥夺或者限制发明人或者设计人对自己的非职务发明创造依法申请专利的权利;不得强行要求发明人、设计人将其非职务发明创造作为职务发明创造;发明人或者设计人没有因完成非职务发明创造影响本职工作的,不能以影响本职工作为借口给予处分。即使因发明人、设计人在履行本职工作上存在的问题而应当给予处分的,也不得压制其对非职务发明创造依法申请取得专利的权利。对违反本条规定,侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造申请专利的权利的,将依照本法第六十五条的规定追究其法律责任。

  第八条 两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造,除另有协议的以外,申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人;申请被批准后,申请的单位或者个人为专利权人。

  【释义】本条是关于合作完成的发明创造和接受委托完成的发明创造申请专利的权利及专利权的归属的规定。

  一、两个以上单位或者个人合作完成的发明创造,可以是单位与单位之间的合作(如科研机构、大专院校和企业之间的合作),也可以是单位与个人之间的合作,还可以是个人与个人的合作。合作的方式,可以是合作各方按照分工分别承担一项发明创造的不同部分或者不同阶段,也可以是一方或几方负责提供资金、设备、场地等物质条件,另一方或几方负责进行技术开发活动。合作完成的发明创造,合作各方可通过协议约定申请专利的权利及申请被批准后专利权的归属,以及合作各方的其他权利、义务。如果合作各方没有就合作完成的发明创造申请专利的权利及专利权的归属达成协议的,按照本条的规定,申请专利的权利及取得的专利权应当归属于完成或者共同完成发明创造的一方或几方。如发明创造合作各方共同参与完成的,申请专利的权利和取得的专利权应属于合作各方共有。对此,《中华人民共和国合同法》第三百四十条规定:合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的,其他各方享有以同等条件优先受让的权利。”“合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的,可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的,放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。对于合作中各方共同完成的发明创造,应当由各完成方共同作为申请人提出专利申请(当然,实际操作中可选定一方为其他各方的代表,办理有关专利事务),其中一方或几方没有征得其他共同完成方的同意的,不得自行提出专利申请。对此,合同法上述条文中规定:合作开发的当事人一方不同意申请专利的,另一方或者其他各方不得申请专利。

  二、关于一个单位或者个人接受其他单位或者个人的委托所完成的发明创造,其申请专利的权利和申请被批准后专利权的归属问题。按照民法的一般原则,在委托合同关系中,受托方根据委托方的委托办理委托事务,其办理委托事务的风险应当由委托人承担;同时,其办理委托事务取得的成果,也应当归于委托人。委托人则应按合同的约定向受托人支付费用和报酬。因此,不少国家的法律都规定,接受委托所完成的发明创造,申请专利的权利及取得的专利权属于委托方。而我国专利法为侧重保护实际完成发明创造一方的利益,规定接受委托完成的发明创造,除当事人另有协议外,申请专利的权利和取得的专利权归于完成发明创造的一方,即归属于受托方。当然,委托方和受托方以协议规定申请专利的权利和专利权归属于委托方或者由双方共有的,应按照协议的约定。对此,我国合同法第三百三十九条也有规定:委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的,委托人可以免费实施该专利。”“研究开发人转让专利申请权的,委托人享有以同等条件优先受让的权利。

  第九条 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。

  【释义】本条是关于两个以上的申请人就同样的发明创造提出专利申请时,应当如何处理的规定。

  一、专利权是独占权、专有权。对一项发明创造,只能向一个特定主体授予一项专利,即所谓的一发明一专利原则或称专利不重复原则。如果对同一项发明创造向两个以上的不同主体授予专利权,显然与专利权的独占或专有的性质相悖。那么,当有两个以上的主体完成了同样的发明创造并都提出专利申请时,应当如何处理呢?国际上有两种处理办法。一种办法称为先发明原则。即两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时,不论提出申请的先后,专利权授予最先发明的申请人。这种处理办法,有利于保护先发明人的利益,但是,也有其明显的不足。一是不利于充分发挥专利制度鼓励技术公开和交流的作用。因为按照先发明原则,不论先发明人是否提出专利申请,都不影响其在后提出申请时可优先取得专利的权利。因此,先发明人完全可以先不提出专利申请,对其发明保密,一旦他人就同样的发明创造提出专利申请时,先发明人仍可因其发明在先而申请并取得专利。二是对已取得的专利权而言,也会因发明在先原则而影响其稳定性。同时,也给专利审查造成很多麻烦。因为查清谁的发明在先往往比较困难,会增加审查的费用,降低审查效率。目前实行先发明原则的只有美国等极少数国家。另一种办法是先申请原则。即当两个以上的主体就同样的发明创造申请专利时,不论谁发明在先,专利权授予最先提出专利申请的人。实行这一原则,可以克服先发明原则的弊端,有利于鼓励发明人及时提出专利申请,充分发挥专利制度促进技术公开和交流的作用;同时,由于只需要看谁的申请在先,而不需花费大量的时间和精力去确定谁是先发明人,可以大大提高对专利申请审查的效率。因此,世界上绝大多数国家都实行申请在先的原则。按照本条的规定,我国专利法在处理两个以上的主体分别就同样的发明创造申请专利时,也实行申请在先的原则。

  二、两个以上的主体就同样的发明创造提出专利申请时,如何确定申请时间的先后,各国的规定有不同的做法。有些国家按时点计算。在同一日提出的专利申请,按照提出申请的时点的先后确定申请的先后。有些国家则按日计算,同日提出的专利申请,不分先后,作为同时提出的申请。按照我国专利法实施细则的规定,我国实行按日计算的办法。而根据专利不重复的原则,对同样的发明创造,只能向一个主体授予一项专利权,那么,在按日计算先后的情况下,如出现两个以上的主体就同样的发明创造在同一日提出专利申请时,应当如何处理呢?按照专利法实施细则的规定,两个以上的申请人在同一日分别就同样的发明创造申请专利的,应当在收到专利机关的通知后自行协商确定申请人。在这种情况下,申请各方可以协商确定一个申请人,也可以协商确定各方作为共同申请人。如果各方协商不成的,按照国务院专利行政部门发布的《专利审查指南》的规定,则只能驳回各方的专利申请。

  三、对于如何判断两个以上主体申请专利的发明创造是否属于同样的发明创造,在《专利审查指南》中分别对是否属于同样的发明、实用新型和外观设计的判断标准作了具体规定,应按此规定执行。

  第十条 专利申请权和专利权可以转让。

  中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。

  转让专利申请权或者专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。

  【释义】本条是关于专利申请权和专利权转让的规定。

  一、依照本条第一款的规定,专利申请权和专利权都可以转让。

  1.按照本法第六条的规定,职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人任职的单位;非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。拥有申请专利的权利的单位或个人可以将其专利申请权转让他人。转让后,受让人成为新的专利申请权人,继受取得原专利申请权人的全部权利和义务。

  2.专利权是依法取得的财产权利。专利权人可以按照自己的意愿依法处分其专利权,既可以收取转让费有偿转让其专利权,也可以以赠与等方式无偿转让其专利权。专利权转让后,专利权的主体变更,受让人成为新的专利权人,对取得专利的发明创造享有独占权,同时应履行专利权人的义务,如缴纳专利年费等。

  二、依照本条第二款、第三款的规定,转让专利申请权和专利权,须遵守以下规定:

  1.中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。这里讲的中国单位,包括依法取得中国法人资格的各类法人和其他组织;这里讲的中国个人,是指我国的公民。当然,香港、澳门两个特别行政区的单位和个人除外。因为按照香港、澳门两个特别行政区基本法的规定,因本法未列入两个基本法的附件三中,因而不适用于香港、澳门两个特别行政区。中国的单位或者个人向外国的企业、其他组织或者个人转让专利申请权或者专利权的,须按规定报国务院有关主管部门,经国务院有关主管部门批准后,方可转让。

  2.转让专利申请权或者专利权的,让与人与受让人应当订立合同。该合同为要式合同,即必须以书面形式订立。对转让专利申请权或者专利权的合同,除本法或有关行政法规另有规定的以外,应适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。

  3.转让专利申请权或者专利权的让与人与受让人订立转让合同后,应当向国务院专利行政部门办理登记。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。需要指出的是,当事人办理登记,是专利申请权或者专利权转移生效的要件,而不是转让合同生效的要件。依照合同法的规定,依法成立的转让专利申请权或者转让专利权的合同,自成立时即生效,当事人一方不得以未经登记为由主张合同无效。合同成立后,因未向国务院专利行政部门办理登记手续使转让不生效的,当事人应当依法补办登记手续。

  4.按照国务院发布的《国防专利条例》的规定,国防专利申请权和国防专利权只能向国内的中国单位或者中国公民转让,禁止向国外的单位或者个人转让。转让国防专利申请权或者国防专利权的,属于全民所有制单位的,须经该单位上级主管部门批准;属于集体所有制单位或者个人的,须经国防专利局批准。向中外合资经营企业、中外合作经营企业转让国防专利申请权或者国防专利权的,须向国防专利局提出申请,由国防专利局报国防科工委批准。

  三、国务院专利行政部门对已经登记的专利申请权或者专利权的转让,应当予以公告,使公众可以知晓专利申请权或者专利权主体的变更情况。

  第十一条 发明和实用新型专利权被授予后,除本法另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

  外观设计专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

  【释义】本条是关于专利权人对其专利产品或专利方法所享有的专有权的规定。

  一、专利权是一种排他性的或称独占性的权利,即专利权人对其专利产品或者专利方法的实施享有专有权。何为专利法所称的专利的实施,本条对此作了界定:

  1.关于发明和实用新型专利的实施。按照本法有关规定,发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案;实用新型是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。因此,发明可以涉及产品和方法两个方面,而实用新型则只涉及产品而不涉及方法。如果一项专利是关于产品(及其改进)的发明或者实用新型,则该专利的实施就是为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品的行为;而如果一项专利是关于方法(及其改进)的发明,则该专利的实施就是为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为。显然,方法专利的实施范围要相对大于产品专利的实施范围,这也被称为对专利方法的保护延及产品。当然,仅仅是延及依照该专利方法直接获得的产品

  在本次专利法修改中,根据世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第二十八条的有关规定,在发明和实用新型专利的实施行为中增加了许诺销售”(offering for sale)的规定,从而使我国的专利制度与国际知识产权制度接轨。所谓许诺销售,是指通过在商店内陈列或在展销会上演示、列入销售征订单或拍卖清单、列入推销广告或者以任何口头、书面或其他方式向特定或非特定的人明确表示对其出售某种产品意愿的行为。与许诺销售相同或类似的概念,已经在不少国家的专利法中有所规定,其目的是为了使专利权人在商业交易实际发生前及时制止侵权、防止侵权产品的传播、防止专利权人因侵权而蒙受损失的发生与扩大。

  2.关于外观设计专利的实施。按照本法有关规定,外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富于美感并适于工业上应用的新设计。因而,外观设计专利仅涉及产品而不涉及方法。依照本条第二款的规定,所谓外观设计专利的实施,是指为生产经营目的制造、销售和进口其外观设计专利产品的行为。

  二、所谓专利权人对其专利的独占实施权即专有权,并不意味着只有专利权人自己才可以实施其专利,而是如本条所规定的,专利权人以外的任何单位或个人要实施他人的专利,都必须取得专利权人的许可(本法另有规定的除外)。专利权的行使,可以表现为积极性与消极性两个方面。所谓积极性,是指专利权人行使权利的主动状态,即他可以自己实施其专利,也可以通过合同的方式许可他人实施其专利;所谓消极性,是指专利权人行使权利的被动状态,即专利权人有权禁止他人未经许可而实施其专利,又称禁止权。凡是任何单位或个人未经专利权人许可、又无法律依据而擅自实施其专利的,均构成对专利权的侵犯,应当依法承担法律责任。

  三、专利权人对其专利产品或方法实施的专有权,本质上是专利权人的私权。但是为了在专利权人的私权与国家利益、公众利益之间实现平衡、防止专利权人滥用权利,专利权人对其专利实施的专有权不是绝对的。本条对专利权人的专有实施权作了除本法另有规定的以外的限制。这里所说的本法另有规定,一是指本法第十四条规定的经国务院批准的推广实施(见本法第十四条);二是指国务院专利行政部门依照本法第五章规定所给予的专利实施的强制许可。只有在这两种法定的特殊情况下,按法定条件和程序,才可不经专利权人的自愿许可而实施专利。

  第十二条 任何单位或者个人实施他人专利的,应当与专利权人订立书面实施许可合同,向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。

  【释义】本条是关于专利实施许可的规定。依照本条规定,任何单位或者个人实施他人专利的,无论其专利实施权是如何取得的,都必须承担与专利权人订立书面实施许可合同,并向专利权人支付专利使用费的法定义务。

  一、所谓许可,一般是指一种可撤销的、允许某人从事某种活动或实施某种行为的承诺。许可一般应由权利人给予(称为约定许可),在特定情况下也可以由政府给予(称为法定许可),这取决于法律的规定。专利权是专利权人依法享有的民事权利。依照本法规定,专利权人可以自己实施也可以许可他人实施其专利。同时,考虑到专利权作为一种带有垄断性的私权,为协调其与公共利益可能发生的冲突,本法还规定了可由专利行政部门依法给予专利实施的强制许可,以及经国务院批准的指定(推广实施)许可。

  二、依照本条规定,任何单位或者个人实施他人专利,无论其实施许可来自于专利权人的自愿许可还是由专利行政部门依法给予的强制许可或国务院批准的指定(推广实施)许可,都应当与专利权人订立专利实施许可合同。严格地说,许可特别是法定许可所解决的仅仅是被许可人实施他人专利的合法性问题,而并不完全解决许可关系的平等主体之间的所有问题、特别是权利义务关系问题。法律要求专利实施人与专利权人订立书面许可合同,其实际意义在于:第一,专利实施行为与具体交易过程是非即时性的,往往持续时间较长,需要通过书面形式记载并证明合同双方当事人全部权利义务的内容和合同关系的成立;第二,在约定许可的情况下,可以证明许可事项的存在,证明专利实施人实施专利的合法性;第三,即使是在法定许可的情况下,有些具体内容仍需要当事人通过合同加以约定(例如强制许可的使用费数额、指定许可与强制许可的使用费支付方式与时间等);第四,在任何一方违反合同时,作为他方追究该方违约责任的依据。按照本条及《中华人民共和国合同法》第三百四十二条的规定,专利实施许可合同为要式合同,应当采用书面形式。

  三、向专利权人支付专利使用费,是被许可实施专利的人应履行的义务,也是专利权人在任何情况下(包括法定许可)所享有的法定权利。只是在不同的许可方式下,该使用费的金额确定方式不同。在约定许可的情形下,由合同约定金额;在强制许可的情形下,有约定则按照约定,约定不成则按照国务院专利行政部门的裁决;在指定许可的情况下,由国家规定。当然,专利权人也有权放弃其收取专利使用费的权利。由于支付使用费是被许可人的法定义务,所以专利权人放弃权利应当是明示的才能有效。

  四、无论被许可人以何种方式获得专利实施许可,他都没有超越合同的权利,都无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。这一规定目的在于充分保护专利权人的权利,使合同约定以外的专利权的其他权利依然保留在专利权人手中。被许可人只能依据实施许可合同取得专利的实施权,不得行使合同没有明确约定的任何权利。同时,该规定实际上也体现了被许可人亲自实施的义务。专利实施许可一般分为普通许可、排他许可、独占许可、部分许可和交叉许可等不同类别,每一类别的许可,许可人与被许可人相互间的权利义务都不尽相同。选择何种许可形式,除法律另有明确规定的情形之外,则完全由许可合同的当事人约定。被许可人超越合同约定行使权利,不仅构成违约,而且构成对专利权人的侵权。

  第十三条 发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。

  【释义】本条是关于对发明专利的申请人给予临时保护的规定。

  一、本法规定专利权的期限是从专利申请日开始计算的,但专利权的取得却以专利权的授予为条件。在提出发明专利申请到被授予专利权之前,其权利主张者仅仅是申请人,而不具有专利权人的身份。因此,在发明专利申请公布后、专利权被授予前,专利申请人并不享有完整的、充分的、真正的专利权,而仅仅是一种被称为临时保护的准专利权。这种现象是由于发明专利申请审查制度的特殊性的原因造成的。

  与实用新型和外观设计单纯的初步审查不同,我国专利制度对发明不仅进行初步审查,而且还采取实质审查原则和早期公开、延迟审查原则。所谓初步审查,又称为形式审查,审查的主要内容是看专利申请文件是否齐备、其形式是否符合法律要求、申请人是否具有合法身份等等。对于实用新型和外观设计,只要经过初步审查被认为符合法律要求,就可以被授予专利权,并且将申请内容公开。因此,它们的授权与公开是同步的。在实用新型和外观设计专利被授予之前,公众并不能了解专利申请的内容。但是,对发明专利申请而言,申请内容的公开与专利权的授予却是不同步的。在经过初步审查后,自申请日起满18个月,发明申请的内容就予以公布,或者根据申请人的请求更早地公布其申请内容,但专利权并不同时授予,而是要等到通过实质审查后,才能被授予专利权。所谓实质审查,就是对发明申请是否具备法律所要求的新颖性、创造性和实用性等授权条件进行审查。这样,就会产生如下矛盾:发明专利申请的内容在被授予专利权之前就已经被公开,因此公众在发明专利申请公开后、专利权被授予前就能够了解到该发明专利申请的内容,并可以根据被公开的专利申请来实施该专利申请所记载的技术方案。而此时,专利权并没有被实际授予,申请人还不具有合法的专利权人的身份,他无权行使禁止权,阻止他人对发明的实施。但是,由于专利权的期限是自专利申请日开始计算的,至少在理论上,发明专利的申请日与授权日之间的这段时间应当是专利权人可以享有权利的期限。而且,由于此时专利权并没有被实际授予,因而在理论上也存在着申请人不能最终获得专利权的可能性。而专利制度本身的作用在于既保护发明人或专利权人的利益,也保护公众利益和促进科技进步、提高全社会的科学技术水平。这就要求在发明专利的申请人与社会公众之间,寻求利益的平衡点。一方面,不能由于一项已经公开的技术尚未取得专利权,就禁止公众善意地实施该技术方案,从而以牺牲公众利益与整个社会的技术进步为代价来保护申请人的利益;另一方面,也不能无视申请人自身的正当利益而放任公众对申请人发明的掠夺性实施,从而以伤害申请人发明创造的积极性为代价片面追求技术的进步。因此,就产生了本条规定的发明申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用这种临时保护措施。

  二、本条规定的临时保护,是对一项尚在申请程序中的发明的专利权处于不确定状态下的费用请求权。在这种情形下,法律首先承认公众和社会享受科技进步成果、实施发明技术方案的权利,同时也充分考虑申请人可能最终获得专利权的实际利益,保障公众在享受发明专利申请人所提供的技术成果的同时,给予申请人适当的经济补偿。在专利权被正式授予之前,申请人对其享有的这种费用请求权的实现,只能依赖对方的自动履行,尚不能请求人民法院或管理专利工作的部门借助国家强制力强制当事人履行。但是,一旦专利权被实际授予,则专利申请人即转变为专利权人、临时保护期也转变为专利权有效期。届时,专利权人则有充分的权利,将这种临时保护下的费用请求权转变为强制性的权利,并可以请求人民法院或者管理专利工作的部门借助国家强制力实现其费用要求权。

  第十四条 国有企业事业单位的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义的,国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准,可以决定在批准的范围内推广应用,允许指定的单位实施,由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。

  中国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照前款规定办理。

  【释义】本条是关于发明专利指定许可即过去所称的计划许可的规定。

  一、指定许可是我国专利制度中的一个特有的制度,体现了中国特色。本条第一款关于专利实施的指定许可的规定,包含以下几层意思:

  1.可成为指定许可客体的专利,只限于发明专利,不包括实用新型专利和外观设计专利。因为一般来说,发明专利是专利法所保护的三种发明创造客体中技术进步意义最大,技术难度最大,往往也是社会、经济价值最大的一种。因此,与实用新型专利和外观设计专利相比,通常只有发明专利可能会对国家利益或公共利益产生较大影响,具有重大意义,因而有必要通过法定的指定许可来推广实施。由于指定许可是对专利权人的专有权的一种限制,除非确有必要,才可允许采用。而实用新型和外观设计专利没有必要一定要采取指定许可的办法。因此,本条将指定许可客体仅限于发明专利。

  2.可作为指定许可客体的发明专利,原则是只限于国有企业事业单位作为专利权人的发明专利。国有企业事业单位财产的最终所有者是国家,国有企业事业单位享有法人财产权。而专利权作为财产权的表现与存在形式之一,国有企业事业单位的专利权的最终所有者也是国家,国家有权根据其所代表的国家利益与公共利益的需要,决定其作为终极所有人的发明专利权的实施。

  3.国家对国有企业事业单位发明专利的指定许可,只能是国有企业事业单位作为专利权人应当享有的自愿许可权利的一种例外。这种指定许可必须具有明确的合理性,必须考虑作为专利权人的国有单位的自身利益,并且必须履行法定的程序。为此,本条第一款规定了指定许可的如下法定条件:第一,被采取指定许可的专利,必须是对国家利益或者公共利益具有重大意义的发明专利。对国家利益或者公共利益不具有重大意义的发明专利,不采取指定许可的实施方式。第二,指定许可的决定权,只能由国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府在报经国务院批准后行使。其他任何国家机关都无权决定指定许可。第三,指定许可的实施范围,只限于在批准推广应用的范围内,由指定实施的单位实施。个人不能作为指定许可的被许可人。在实际推广与实施过程中不得超出批准的范围。这里所说的范围,应当做广义的理解,包括时间范围、地域范围和行业或专业领域范围等。非指定实施单位,不得擅自实施该发明专利。

  4.被指定的实施单位的专利实施权不是无偿取得的,实施单位应当按照国家规定向专利权人支付使用费。

  二、根据本条规定的精神,专利实施指定许可的对象,原则上限于国有企业事业单位的发明专利。考虑到我国集体所有制单位或个人的有些发明专利,对国家利益或者公共利益也会有重大意义,也需要在一定范围内推广应用。因此,本条第二款规定,对我国集体所有制单位和个人的发明专利,对国家利益或者公共利益具有重大意义,需要推广应用的,参照本条第一款对国有单位发明专利指定许可的规定办理。

  第十五条 专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

  【释义】本条是关于专利权人的标记权的规定。

  一、专利权人的标记权,是指专利权人在自己的专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号的权利。专利标记是表明该产品是专利产品的标志,通常是表明专利或者中国专利的文字或者符号,我国法律对此没有规定统一的样式,专利权人可以自己设计。专利号是指国务院专利行政部门授予专利权的序号。专利权人行使标记权,在自己的专利产品或者产品的包装上标明专利标记和专利号,一方面可以起到宣传的作用,表明自己的产品是经过严格审查后获得专利权的产品,从而增加消费者对该产品的信赖,以增强该产品的竞争能力,扩大产品的销路;另一方面也可以起到警示的作用,表明该产品是专利产品,享有专利权,是受到专利法保护的,他人未经专利权人许可不得随意仿造。

  二、有些国家是把权利人在专利产品上标明专利标记和专利号作为一项义务来规定的,专利权人如果未在其专利产品上标示专利标记和专利号,他人仿制该产品不作为侵犯专利权,权利人不能要求赔偿。这样的规定,对便于公众认识专利产品,简化对专利侵权的认定和取证工作,确有一定作用。但是,这一规定有时很难操作,有些专利产品,如小的零件、散装的、粉状的产品,就很难在其上标明专利标记和专利号。因此,我国专利法把在产品或者包装上标明专利标记和专利号规定为专利权人的一项权利,专利权人可以行使,也可以不行使。专利权人未在其产品或者包装上标明专利标记和专利号,并不意味着权利人放弃专利保护,其他人未经专利权人许可仿造该专利产品,一样要承担侵权责任。侵权人不能以产品上没有专利标记和专利号,不知其为专利产品为理由,要求免除侵权赔偿责任。

  第十六条 被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予合理的报酬。

  【释义】本条是关于对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励和报酬的规定。

  一、本法第六条第一款规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。根据这一规定,职务发明创造的专利权属于发明人或者设计人所在的单位,该单位是专利权人,享有法律所授予专利权人的一切权利。但是,发明创造从根本上来说,是发明人、设计人智力活动的成果。一项发明创造的完成,发明人或者设计人的知识、智慧以及辛勤的劳动,在其中起着至关重要的作用。发明人或者设计人虽然不能享有职务发明创造的专利权,但对其智力劳动,应当给予相应的回报,这有利于发挥个人进行发明创造的积极性,促进科学技术进步和创新。因此,本条规定,对职务发明创造的发明人或者设计人,单位应当给予奖励,在专利实施后,根据实施情况,给予合理的报酬。这里讲的发明人、设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人,在发明创造过程中,只负责组织工作的人、为物质条件的利用提供方便的人以及从事其他辅助工作的人,不应被认为是发明人或者设计人。

  二、依照本条的规定,被授予专利权的单位,不管其被授予专利权的发明创造有没有实施,有没有创造出经济效益,都应当给予发明人或者设计人以奖励。在发明创造专利实施以后,被授予专利权的单位还应根据该发明创造专利推广应用的范围和取得的经济效益的大小,给予发明人或者设计人合理的报酬。这里所说的经济效益,既包括被授予专利权的单位自己实施专利所取得的经济效益,广义上也包括许可他人实施或者转让专利权所取得的经济效益。

  关于全民所有制单位被授予专利权后,应当依照专利法的规定对发明人、设计人给予奖励和报酬的问题,国务院批准发布的《中华人民共和国专利法实施细则》中作了具体规定。该细则规定,被授予专利权的单位应当对发明人或者设计人发给奖金。一项发明专利的奖金最低不少于二百元;一项实用新型专利或者外观设计专利的奖金最低不少于五十元。由于发明人或者设计人的建议被其所属单位采纳而完成的发明创造,被授予专利权的单位应当从优发给奖金。发给发明人或者设计人的奖金,企业单位可以计入成本,事业单位可以从事业费中列支。被授予专利权的单位在专利权的有效期限内,实施发明创造专利后,每年应当从实施发明或者实用新型所得利润纳税后提取0.5%2%,或者从实施外观设计所得利润纳税后提取0.05%0.2%,作为报酬支付给发明人或者设计人;或者参照上述比例,发给发明人或者设计人一次性报酬。被授予专利权的单位许可其他单位或者个人实施其专利的,应当从收取的使用费中纳税后提取5%10%作为报酬支付发明人或者设计人。该实施细则还规定,对上述规定,集体所有制单位和其他企业可以参照执行。

  第十七条 发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

  【释义】本条是关于发明人或者设计人的署名权的规定。

  一、署名权是发明人或者设计人的一项重要的人身权利。通过行使署名权,可以让社会了解谁是该项发明创造的发明人、设计人,这体现了对发明人或者设计人智力劳动成果的肯定和尊重。同时,根据本法第六条第二款关于非职务发明创造的申请专利的权利属于发明人或者设计人,申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人的规定,对于非职务发明创造来说,发明人或者设计人的署名也是确定申请专利的权利和专利权归属的依据。对于职务发明创造,虽然申请专利的权利和专利权并不属于发明人或者设计人,但本法仍然赋予发明人或者设计人在专利文件中署名的权利,以表明其对该发明创造作出了实质性贡献,对发明人或者设计人智力劳动的成果予以肯定,这可以激发发明人或者设计人进行发明创造的积极性,同时也是被授予专利权的单位在执行本法第十六条的规定时,确定给予奖励和给付报酬的对象的依据。

  署名权是一种精神权利,属于人身权的一种,同其他权利相比,它具有以下特征:(1)专有性,也称排他性,是指署名权只能由发明人或者设计人享有,其他任何人都不能享有;(2)不可让与性,即署名权是与发明人或者设计人本身不可分离的,与专利申请权和专利权归属的变化无关,即使专利申请权和专利权转让了,受让人也不享有署名权。另一方面,署名权也是不能继承的。

  二、署名权是法律赋予发明人或者设计人的权利,发明人或者设计人可以行使,也可以不行使。不能以发明人或者设计人没有在专利文件中署名,而认为其不是发明创造的发明人或者设计人。

  第十八条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,根据本法办理。

  【释义】本条是关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利应如何处理的规定。

  一、允许外国人在本国申请和获得专利,是《保护工业产权巴黎公约》、世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等国际公约规定的一项基本原则,各国专利法律一般都遵循这一原则。允许外国人在本国申请和获得专利,有利于实现国家之间在科学技术方面的交流,有利于引进外国的先进技术,促进本国经济的发展。但是各国对于如何允许外国人在本国申请和获得专利的做法不完全相同,有的国家是无条件的允许外国人在本国申请专利,如美国;有的国家则是按照互惠的原则来对待外国人在本国提出的专利申请,如法国发明专利法规定,在不损害实施《保护工业产权巴黎公约》各条款的情况下,凡住所或营业所位于法国领土外的一切外国人,均可享受本法权益,但条件是,法国人在上述外国人之所属国家内要享有对等的保护。

  考虑到我国的国情并参照国际惯例,我国在对待外国人在我国申请专利的问题上,分两种情况处理:第一,在中国有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利,享有与中国公民和企业组织同等的权利;第二,对于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的,主要根据互惠的原则,按照本条的规定执行。

  二、根据本条规定,在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利,可以分为三种情况分别处理:

  1.依照其所属国同中国签订的协议办理。这里讲的协议,主要是指我国同其他国家签订的双边协议。如果该协议规定,互相允许对方的自然人和企业、组织在本国申请专利,那么应按照此规定办理。

  2.依照其所属国同中国共同参加的国际条约办理。我国已参加了《保护工业产权巴黎公约》和《成立世界知识产权组织公约》。这两个条约都规定了各成员国应允许互相申请和获得专利,并实行国民待遇原则。因此,对上述两个公约的缔约国的公民、法人或者其他组织在我国申请专利,我国应给予其国民待遇。

  3.依照互惠原则办理。互惠原则又称对等原则,也就是说如果一国允许我国的公民或者企业、组织在该国申请和获得专利,那么,我国也允许该国公民或者企业、组织在我国申请和获得专利。反之亦然。

  第十九条 在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。

  中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的,可以委托专利代理机构办理。

  专利代理机构应当遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务;对被代理人发明创造的内容,除专利申请已经公布或者公告的以外,负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。

  【释义】本条是关于委托专利代理以及对专利代理机构基本执业准则的规定。

  一、专利代理是指专利代理机构、专利代理人根据被代理人的委托,以他们的名义,在代理权限内办理专利申请或者其他专利事务的行为。

  专利制度的复杂性决定了专利代理产生和存在的必然性。从专利申请、审查到批准,手续复杂,格式严谨,专业性强,一般人难以完全掌握,可能会影响专利权的获得和保护,这就客观上要求有一批经过严格训练,精通技术、法律、经济的专门人才帮助专利申请人、专利权人处理专利事务。目前不少国家的专利法中都有关于专利代理的规定。我国专利法也在本条对专利代理问题作了规定。

  二、本条第一款、第二款分别对在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的委托代理,中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的委托代理问题作了规定。

  1.考虑到各国专利法规定的申请本国专利及办理其他专利事务的程序往往各有不同,外国的发明人或者设计人对我国专利法律的各项规定难以完全了解,对于在我国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织需要在我国申请专利或者办理其他专利事务的,由我国的专利代理机构代为办理,既可以为有关外国当事人提供方便,也便于我国专利管理机关及时、准确地处理这类专利事务,包括在我国专利管理机关与外国当事人之间进行有关文件、资料的交换、送达等等。为此,本条第一款规定,在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。目前,国务院专利行政部门已经指定了中国贸促会专利商标部、中国专利与商标(香港)代理公司、香港永新专利代理公司、上海华东专利事务所、柳沈知识产权律师事务所等一批涉外专利代理机构,并发布了公告。

  2.考虑到国内的单位或者个人有条件熟悉我国专利法律的各项规定,有些单位或者个人有能力也愿意自己直接办理专利申请或者其他专利事务,而有些单位或者个人也可能没有能力或者不愿意自己直接办理,而愿意委托专利代理机构代为办理。这两种情况都应当允许。因此,按照本条第二款的规定,中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的,可以委托专利代理机构办理,当然也可以不委托专利代理机构而由自己直接办理。对中国单位或者个人来说,在国内申请专利和办理其他专利事务时,是否委托专利代理机构,以及委托哪家专利代理机构,都由其自行决定,其他单位和个人不得强迫其委托专利代理机构代为办理,或是强迫其选择指定的专利代理机构。

  三、本条第三款规定了专利代理机构的基本执业准则。包括:

  1.遵守法律、行政法规。专利代理机构为委托人办理专利事务,必须遵守专利法及专利法实施细则等法律、行政法规的规定。不得违法代理,不得有弄虚作假或其他违法行为。这是对专利代理机构执业的最基本的要求。

  2.按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务。专利代理机构是接受委托人的委托,以委托人的名义代为办理专利事务的社会中介机构。专利代理机构和委托人之间的关系是一种委托代理的合同关系,应受合同法的调整。专利代理机构只能按照委托人的授权办理有关专利事务,其在委托权限内的代理行为的法律后果由委托人承担。专利代理机构不按委托人的委托办理专利事务的,属于无权代理或者越权代理,其行为的后果应由专利代理机构自行承担。

  3.专利代理机构在从事专利代理工作的过程中,会了解到委托人发明创造的情况,其中有些情况是属于委托人的技术秘密,是专利文件中没有披露的。这些技术秘密的泄露,会给委托人造成损失。因此,专利代理机构在从事专利代理工作的过程中,还负有保密责任,不得泄露除专利申请已经公布或者公告以外的有关委托人发明创造的内容。

  四、对专利代理机构的具体管理办法,本法授权由国务院规定。国务院已于1991年颁布《专利代理条例》,专利代理机构应当依照本法和国务院的有关规定执行。

  第二十条 中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利的,应当先向国务院专利行政部门申请专利,委托其指定的专利代理机构办理,并遵守本法第四条的规定。

  中国单位或者个人可以根据中华人民共和国参加的有关国际条约提出专利国际申请。申请人提出专利国际申请的,应当遵守前款规定。

  国务院专利行政部门依照中华人民共和国参加的有关国际条约、本法和国务院有关规定处理专利国际申请。

  【释义】本条是关于中国的单位或者个人向外国申请专利应遵守的要求以及国务院专利行政主管部门处理专利国际申请的法律适用的规定。

  一、依照本条第一款的规定,中国的单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利时,须遵守以下规定:

  1.首先应先向国务院专利行政部门申请中国专利。允许中国的单位或者个人向外国申请专利,可以使我国的单位或者个人的发明创造在外国取得专利权后,也能得到外国的保护并获得相应的经济利益,有利于促进国际间的科学技术交流。要求中国单位或者个人在向外国申请专利以前,必须先向国务院专利行政部门申请专利,主要是因为:第一,要求先在我国申请专利,可以使该项发明创造首先在国内公布,并有可能首先在国内得以实施,有利于促进我国科技进步和国民经济的发展;第二,有利于维护国家安全和利益。我国专利管理机关在对申请人专利申请进行审查时,认为依法应当保密的,将通知申请人按保密专利的规定办理。申请人应当依照本法第四条关于申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理的规定执行,避免发生因向外国申请专利而损害我国国家利益的情况。

  2.中国单位或者个人向外国申请专利,应当委托国务院专利行政部门指定的专利代理机构办理。

  本条第一款的规定,只适用于我国单位或者个人在国内所完成的发明创造提出的专利申请。我国学者、留学生或者其他人员在国外学习或者工作期间所完成的发明创造的专利申请,不受这一规定的限制。

  二、依照本条第二款的规定,中国单位或者个人可以提出专利国际申请。

  1.专利国际申请是1970年缔结的《专利合作条约》(简称PCT)所建立的一项制度,其宗旨在于简化专利申请人需要向多国申请专利时的手续。申请人根据该条约,可以在本国专利局用一种语言按照统一的格式,提出一个在各指定国都产生正规效力的国际申请,从而避免因需要分别在各国提出专利申请而造成的许多不便和大量的时间耗费。同时,在专利国际申请进入国内阶段后,各国专利审批机关可以收到国际申请文件的译本、国际检索报告和国际初步审查报告,这就大大减少了有关国家专利审批机关的检索和审查工作量,从而可以提高工作效率。对于没有技术或者经济力量进行检索或者审查的国家,可以依赖国际检索单位的检索结果进行审查,在客观上促进了各国专利机关之间的交流与合作。

  2.我国的单位或者个人将其在国内完成的发明创造申请国际专利的,应当遵守本条第一款的规定。即应当先申请中国专利,在操作上,如果向我国国务院专利行政部门提出专利国际申请的,也可以在申请时同时指定或者选定中国和其他《专利合作条约》的缔约国作为其申请获得专利的国家。申请人还应当依照本条第一款的规定,委托国务院专利主管部门指定的专利代理机构办理申请事项,并遵守本法第四条有关保密问题的规定。

  三、本条第三款规定了国务院专利行政部门处理专利国际申请的法律适用。根据本款的规定,国务院专利行政部门处理专利国际申请的适用法律为:(1)中华人民共和国参加的国际条约。这里讲的我国参加的国际条约,是指我国于1994年加入的《专利合作条约》,中国专利局是《专利合作条约》的受理局、国际检索单位和国际初步审查单位,应申请人的申请,可能成为《专利合作条约》所称的指定局或者选定局。(2)本法,即我国的专利法。(3)国务院有关处理专利国际申请的具体规定。依照我国民法通则的规定,在处理涉外民事法律关系时,我国缔结或者参加的国际条约同我国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但我国声明保留的条款除外。因此,在国务院专利行政部门处理专利国际申请的法律适用顺序上,应依次为我国已参加的《专利合作条约》、我国专利法、国务院的有关规定。

  第二十一条 国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求,依法处理有关专利的申请和请求。

  在专利申请公布或者公告前,国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。

  【释义】本条是关于国务院专利行政部门及其专利复审委员会在处理专利申请或者请求时应当遵守的基本准则规定,包括客观、公正、准确、及时地处理专利申请和履行保密义务两方面的要求。

  一、本条第一款对国务院专利行政部门及其专利复审委员会在处理专利申请或请求时应当遵守的基本准则作了规定,即客观、公正、准确、及时的法定8字准则。这一款的规定,是本次修改专利法新增加的内容。在审议修改专利法修正案(草案)过程中,有些部门和专家提出,目前专利行政部门对一些专利申请的审批时间过长,专利复审委员会对一些专利复审请求作出决定的时间过长,这不利于鼓励发明创造,不利于保护专利申请人和专利权人的利益,不利于及时处理专利权纠纷。建议在专利法中对专利申请的审批及对复审请求作出决定的时限作出具体规定。也有意见认为,目前对专利审批和复审中存在处理时间过长的问题,原因是多方面的。国务院专利行政部门对此也十分重视,正在采取多项措施加以解决,并已取得明显成效。但在专利法中规定具体的审查时限,则应慎重。目前各国尚无在法律中规定专利审查时限的先例。全国人大法律委员会研究认为,目前在专利法中还难以对专利审批和专利复审的时限作出具体规定,但是应当要求国务院专利行政部门及其专利复审委员会在处理专利申请或复审请求时,在保证客观、公正、准确的前提下,作到及时,将其作为专利行政管理工作的法定职责,由专利行政部门及专利复审委员会在工作中具体落实。因此,法律委员会建议增加了这一规定,全国人大常委会同意法律委员会的意见。国务院专利行政部门及专利复审委员会应当按照法律的这一规定,制定具体办法,努力改进工作,完善工作程序,增加审查力量,进一步提高审查人员素质,保证审查质量,尽可能缩短审查时间,力争从根本上改变目前专利申请审批和复审时间偏长的问题。

二、本条第二款规定了国务院专利行政部门及其工作人员应当履行的保密义务。即在专利申请公布或者公告前,国务院专利行政部门的工作人员及有关人员对其内容负有保密责任。在专利申请依法公布前,专利申请的内容属于申请人的技术秘密,负责处理专利申请的国务院专利行政部门的工作人员及其他有可能在专利申请公布前了解专利申请内容的人员,都应在专利申请公布前,对专利申请的内容承担保密义务,不得泄露。否则,势必给专利申请人造成损失,使专利申请人认为没有安全感而不愿意申请专利,同时也会损害国家机关的形象。为此,本条对专利行政部门的工作人员及其他有关人员对专利申请的保密义务作了明确规定,有关人员必须严格遵守。

第二部分 释义 第二章 授予专利权的条件

  第二十二条 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。

  新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

  创造性,是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。

  实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。

  【释义】本条是对授予专利权的发明和实用新型应当具备的实质要件的规定。

  一、按照本条规定,授予专利权的发明和实用新型必须具备新颖性、创造性和实用性,即通常所说的专利三性要件。这是各国专利法普遍采用的准则,也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)所确认的准则。

  二、本条第二款对新颖性的含义作了规定,即:是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。包括三层意思:

  1.判断是否具有新颖性的时间界限,以提出专利申请的申请日为基准。这也是世界上绝大多数国家专利法规定的标准。按照本法有关规定,国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。享有优先权的,则指优先权日。申请专利的发明和实用新型,只要是在申请日之前现有技术中没有的,或者未被公众所知,就是新技术,即具有新颖性。现有技术,是指在申请日以前公众能够得知的技术内容。处于保密状态的技术内容由于公众不能得知,因此不属于现有技术。

  2.判断是否具有新颖性,以申请专利的发明或实用新型是否已经公开,成为已知技术为准。凡在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,则符合新颖性条件。这里讲的同样的发明或者实用新型,是指技术领域和目的相同,技术解决手段实质上相同,预期效果相同。本条讲的公开包括:(1)出版物公开。是指在正式出版物上已经记载了同样发明创造的情况。出版物公开的地域范围是全世界,既包括国内,也包括国外。在申请日以前,只要世界上任何一个出版物上公开发表过同样的发明创造的内容,该发明创造即不具有新颖性。出版物包括各种专利文献、杂志、书籍、学术论文、教科书、技术手册等等,还包括采用电、光、照相等方法制成的各种缩微胶片、影片、照相底片、磁带、唱片、光盘等。出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制。对于一些标有内部刊物等字样的出版物,如果是在特定范围内要求保密的,则不属于公开出版物。(2)使用公开,是指由于该项技术的应用而向公众公开了该项技术的内容,如新产品的制造、销售、使用和公开展示、表演等。使用公开的范围仅限于国内。(3)以其他方式为公众所知。这主要是指能够为公众所知的其他公开方式。包括口头公开,如报告、讨论会发言、广播或者电视的播放等能够使公众得知技术内容的方式。这种公开方式的范围也只限于我国国内。

  3.同样的发明或者实用新型是否已由他人提出过申请并记载在专利文件中,即习惯上所称的抵触申请。由于一项发明创造只能授予一项专利权,因此,如果他人在申请日以前已经以相同的发明或者实用新型向国务院专利行政部门提出过申请,并且记载在申请日之后公布的专利申请文件中,即出现抵触申请时,为避免对同样的发明或者实用新型专利申请重复授权,则视先申请的发明或者实用新型为后申请的发明或者实用新型的现有技术,后一申请则不具备新颖性。

  三、本条第三款对创造性的含义作了规定,即是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。这里讲的已有的技术,是指申请日以前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术,即现有技术。

  1.判断一项申请专利的发明是否符合创造性的标准,是该项发明是否具有突出的实质性特点显著的进步。这里讲的突出的实质性特点,是指发明与现有技术相比具有明显的本质区别,对于发明所属技术领域的普通技术人员来说是非显而易见的,他不能直接从现有技术中得出构成该发明全部必要的技术特征,也不能通过逻辑分析、推理或者试验而得到。如果通过以上方式就能得到该发明,则该发明就不具备突出的实质性特点。这里讲的显著的进步,是指从发明的技术效果上看,与现有技术相比具有长足的进步。包括:(1)发明解决了人们一直渴望解决,但始终未能获得成功的技术难题;(2)发明克服了技术偏见;(3)发明取得了意料不到的技术效果;(4)发明在商业上获得成功。

  2.判断一项申请专利的实用新型是否符合创造性的标准,相对于发明专利来讲,要求要低一些,只要该实用新型有实质性特点和进步即可,不要求突出显著

  四、本条第四款对实用性的含义作了规定,即是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。包括以下几层意思:

  1.能够制造。作为发明或者实用新型的技术方案,应当是可以实现的,即如果该发明的目的是制造一种产品,那么这一产品就必须能够按照发明的技术方案制造出来。

  2.能够使用。作为发明或者实用新型的技术方案必须能够实施。如果发明是一种工艺方法,则这种工艺方法应当可以在工业生产中使用。

  3.能够产生积极的效果。发明或者实用新型同现有技术相比,其所产生的经济、技术和社会的效果应当是积极的和有益的。明显无益、脱离社会需要、严重污染环境、严重浪费能源或者资源、损害人身健康的发明或者实用新型不具备实用性。

  4.必须具有再现性。发明或者实用新型作为一种技术方案应当可以重复实现。即所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,能够重复实施专利申请中为达到其目的所采用的技术方案。如果是一种产品,应当可以重复制造出来,如果是一种方法,则应当可以反复使用。

  第二十三条 授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

  【释义】本条是关于授予专利权的外观设计应当具备的条件的规定。

  一、外观设计应当具有新颖性。即与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同并且不相近似。其出版公开的范围为国内和国外,公开使用的范围为国内。这里讲的公开使用,是指在申请日以前,没有相同的实物公开销售或者使用。因而,在新颖性方面,与发明和实用新型的标准是一样的。

  二、外观设计应当具有创造性。即与现有的外观设计不相同和不相近似。这里讲的不相同,是指产品不相同和设计不相同。产品不相同,是指产品的用途和功能不完全相同。设计不相同,是指形状、图案、色彩三个要素不相同。应当指出的是,相同的设计,用在不同的产品时,不应认为是相同的外观设计。

  三、不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在这里在先取得的合法权利,是指外观设计人在申请专利以前,他人已经取得的合法权利。这种在先权主要是指:商标权、著作权(主要是指美术作品)、肖像权等等。由于外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计,所以,外观设计容易与商标权、著作权等权利相冲突,因而,法律规定不得与这些权利相冲突。即如果有他人在先已经取得了上述合法权利,外观设计专利申请人便不得以这些商标、美术作品等作为产品的外观设计取得专利权。这一规定是本次修改专利法新增加的内容,目的是避免权利的冲突,造成纠纷,损害已在先取得合法权利的人的利益。

  第二十四条 申请专利的发明创造在申请日以前六个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:

  ()在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

  ()在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

  ()他人未经申请人同意而泄露其内容的。

  【释义】本条是关于发明创造的公开不丧失新颖性的例外情形的规定。

  一、按照本法第二十二条关于发明和实用新型新颖性的规定,申请专利的发明如在申请日前已经公开,便失去新颖性,不能获得专利权,这是一条基本的原则。但这一基本原则并非绝对,也有例外。许多国家专利法都规定,在申请日前的一定期限内,发明创造在某些特定情况下的公开,可以不丧失新颖性,即所谓不丧失新颖性的公开。本条即是我国专利法对不丧失新颖性的公开的规定。

  二、不丧失新颖性的公开的时间界限,本条规定为在申请日以前六个月内。这一期限又被称作宽限期,即在申请日以前六个月内,发生本法规定的情形,该申请不丧失新颖性。如果超过这个期限再提出专利申请,就不再具有新颖性,不应授予其专利权。

  三、不丧失新颖性的情形,本条规定为三种:

  1.在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的。包括两层含义:一是必须是中国政府主办或者承认的国际展览会。中国政府主办的国际展览会,包括国务院或者国务院各部门主办或者国务院批准由其他机关或者地方政府举办的国际展览会。中国政府承认的国际展览会,即虽不是由中国政府举办,但经中国政府认可的在国内外举办的展览会。二是必须是国际展览会,即展出的展品除了有举办国的产品以外,还应当有来自外国的展品。在不是中国政府主办,也没有被中国政府承认的国际展览会上展出的发明创造,就不再具有新颖性。

  2.在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的。这里讲的学术会议或者技术会议是有一定限制的,必须是规定的,有一定的规模和规格。按照专利法实施细则的规定,是指国务院有关主管部门或者全国性学术团体组织召开的学术会议或者技术会议。不包括省以下或者受国务院各部委或者全国性学会委托组织召开的学术会议或者技术会议。在符合以上规定的学术会议或者技术会议上第一次发表的发明创造,不丧失新颖性。

  3.他人未经申请人同意而泄露其内容的。即他人违反申请人本意的公开。他人未经申请人同意泄露其发明创造的内容的方式可以包括:他人未遵守明示的或者默示的保密义务而将申请人的发明创造的内容公开;他人用威胁、欺诈、偷盗、间谍活动等不正当手段从发明人或者经他告诉而得知发明创造内容的任何其他人那里得知发明创造的内容而后公开。这两种情况的公开都是违反申请人本意的,是非法的公开。

  第二十五条 对下列各项,不授予专利权:

  ()科学发现;

  ()智力活动的规则和方法;

  ()疾病的诊断和治疗方法;

  ()动物和植物品种;

  ()用原子核变换方法获得的物质。

  对前款第()项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

  【释义】本条是关于不授予专利权的智力活动成果的规定。

  一、建立专利制度的目的,是为了保护法定范围内的智力活动成果。具备新颖性、创造性和实用性,并符合专利法规定的其他条件的发明创造,属于专利保护的智力成果,可以依法取得专利权。同时,按照本条规定,下列几类智力活动的成果,不属于专利保护的范围,不授予专利权:

  1.科学发现。是指对自然界中已经客观存在的未知物质、现象、变化过程及其特性和规律的发现和认识。这些发明和认识的本身并不是一种技术方案,不是专利法意义上所说的发明创造,不能直接实施用以解决一定领域内的特定技术问题,因而不能被授予专利权。

  2.智力活动的规则和方法。是指人的思维运动,是一种抽象的东西,是人的大脑进行精神和智能活动的手段或过程,它仅是指导人们对其表达的信息进行思维、判断和记忆,不需要采用技术手段或者遵守自然法则,不具备技术特征,因而不能被授予专利权。比如,交通行车规则、字典的编排方法、情报检索的方法、速算法或口诀、各种游戏、娱乐的规则和方法、比赛规则等都不能获得专利。

  3.疾病的诊断和治疗方法。是指以有生命的人体或者动物作为直接实施对象,目的是为了治疗疾病,由于涉及人体健康,因而不能为少数人所独占。这里讲的疾病的诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物病因或病灶状态的全过程。这里讲的疾病的治疗方法,是指为使有生命的人体或动物恢复或获得健康,进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程。这类治疗或诊断方法无法在产业上制造或使用,不具备实用性,因而不能获得专利权。例如,超声诊断法、针灸、麻醉、按摩等治疗方法,外科手术方法等等。TRIPS协议对此也作了规定,即成员可以将诊治人类或动物的诊断方法、治疗方法及外科手术方法排除于可获专利之外。

  4.动物和植物品种。动物和植物品种,是指以生物学方法培养出来的动植物新品种。动物和植物是有生命的物体,是自然生成的,是大自然的产物,不是人们创造出来的,不能以工业方法生产出来,因而不具备专利法意义上的创造性和使用性,故不能授予专利权。但是,对于动物和植物品种,可以通过专利法以外的其他法律保护。对此,TRIPS协议规定,成员应以专利制度或有效的专门制度,或以任何组合制度,给植物新品种以保护。对于植物新品种的保护,世界上许多国家也都制定了相应的法规。我国已于1997年由国务院颁布了《中华人民共和国植物新品种保护条例》,对植物新品种的定义及品种权的内容和归属等问题作了规定,对符合该条例的植物新品种予以保护。

  5.用原子核变换方法获得的物质。主要是指利用加速器、反应堆以及其他核反应装置,通过核裂变、核聚变等方法获得的元素或化合物。由于用原子核变换方法获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,关系国家安全,不宜公开,各国大多对此类物质不授予专利权。

二、对于动物和植物品种的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。这里所讲的生产方法,是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。这类方法由于有技术成分的介入,并对最终达到的目的或效果起了主要的控制作用或者决定性的作用,因而可以被授予专利权。对于微生物和微生物方法可以获得专利保护。

第二部分 释义 第三章 专利的申请

  第二十六条 申请发明或者实用新型专利的,应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。

  请求书应当写明发明或者实用新型的名称,发明人或者设计人的姓名,申请人姓名或者名称、地址,以及其他事项。

  说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准;必要的时候,应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。

  权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

  【释义】本条是对申请发明或者实用新型专利应当提交的基本文件及其内容要求的基本规定。

  一、按照本条第一款的规定,申请发明或者实用新型专利的,应当提交规定的专利申请文件。提交专利申请文件的目的在于启动受理专利的法律程序,记载和描述并向社会公开发明创造的内容,明确申请人对该发明创造请求保护的范围,也是审查决定是否授予专利权的基础。作为发明创造的申请人依法必须提交的专利申请文件包括请求书、说明书及其摘要和权利要求书等,以及按照国务院专利行政部门规定应当提交的其他有关文件,如申请专利如果委托专利代理机构办理的,应当提交委托书;要求享受优先权的,应当提交优先权的有关证明文件;要求申请费用减缓的,应当提交费用减缓请求书等。

  二、请求书。请求书是申请人就发明创造提出的书面专利请求。按照本条第二款及专利法实施细则和国务院专利行政部门的有关规定,请求书应当写明以下内容:

  1.发明或者实用新型的名称。发明的名称应当简短、准确地表明发明的技术主题。发明名称中不应含有非技术词语,如人名、公司名称、商标、代号、型号等,也不应有含糊不清的词语,如及其他及其类似装置等,也不能使用笼统的词语,如仅用方法化合物等词作为发明的名称。

  2.发明人或者设计人的姓名。发明人应当是对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。发明人应当是个人,不应当是单位或者集体。发明人或者设计人的姓名应当用真名。

  3.申请人的姓名或者名称、地址。申请人可以是个人,也可以是单位。按照本法第六条的规定,执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位。即职务发明创造的申请人是单位。申请人是单位时,应当使用正式全称,不得使用缩写或者简称。申请文件中指明的名称应当与使用的公章上的名称相一致。非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人。申请人是个人时,应当使用本人的真实姓名,不得使用笔名或者假名。请求书中的地址,应当符合邮件能够迅速、准确地投递的要求。

  4.如果委托专利代理机构办理的,应当填写专利代理机构的全称。专利代理人应当使用真实姓名,同时填写专利代理人在专利局登记的编码。

  5.其他事项。按照《专利法实施细则》的规定,请求书中的其他事项是指:(1)申请人的国籍;(2)申请人是企业或者其他组织的,其总部所在的国家;(3)申请人委托专利代理机构的,应当注明的有关事项;(4)要求优先权的,应当注明的有关事项;(5)申请人或者专利代理机构的签字或者盖章;(6)申请文件清单;(7)附加文件清单;(8)其他需要注明的有关事项。申请人有两个以上而未委托专利代理机构的,应当指定一人为代表人。

  三、说明书。说明书是申请人对申请专利的发明或者实用新型所作的书面说明,是专利申请的最基本的文件,是一项发明创造申请专利的基础。因而,对于说明书的撰写有严格的要求,按照本条第三款及专利法实施细则的规定,主要包括以下几方面的要求:

  1.对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明。这里讲的清楚,是指主题明确,用词准确。主题明确,即说明书应当写明发明或者实用新型的目的,为达到该目的所采用的技术方案以及该技术方案所能达到的技术效果。用词准确,就要求说明书应当使用技术用语,准确表达主题,用词不能含糊不清,所使用的法定计量单位应当符合规范。这里讲的完整,是指说明书不得缺少专利法实施细则第十八条所规定的内容,这些内容是理解、再现发明或者实用新型所必不可少的内容。缺少其中任何一部分内容,都是不完整的说明书。

  按照专利法实施细则第十八条的规定,发明或者实用新型专利申请的说明书应当按照下列方式和顺序撰写:(1)发明或者实用新型的名称,该名称应当与请求书中的名称一致;(2)发明或者实用新型所属技术领域;(3)就申请人所知,写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术,并且引证反映这些背景技术的文件;(4)发明或者实用新型的目的;(5)写明要求保护的发明或者实用新型的技术方案,使所属技术领域的技术人员能够理解,并且能够达到发明或者实用新型的目的;(6)发明或者实用新型与背景技术相比所具有的有益的效果;(7)有附图的,应当有图面说明;(8)详细描述申请人认为发现发明或者实用新型的最好方式,在适应的情况下,应当举例说明;有附图的,应当对照附图。发明或者实用新型专利申请人应当按照以上规定的方式和顺序撰写说明书,除非其发明或者实用新型的性质用其他方式或者顺序撰写能节约说明书的篇幅并使他人能更好地理解其发明或者实用新型。发明或者实用新型说明书中不得使用如权利要求……所述的……”一类的引用语,也不得使用商业性宣传用语。

  2.以所属技术领域的技术人员能够实现为准。这里讲的所属技术领域,指的是发明或者实用新型直接所属或者直接应用的具体技术领域,而不是上位的或者相邻的技术领域。这里讲的实现,是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容,不需要创造性的劳动,就能够再现该发明或者实用新型的技术方案,并能够达到预期的效果。

  3.必要的时候,应当有附图。附图是说明书的组成部分。实用新型专利申请说明书必须有附图。附图可以有助于直观地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案。用文字足以清楚描述发明技术方案的,可以没有附图。按照《专利法实施细则》的规定,发明或者实用新型说明书文字部分中未提及的附图标记不得在附图中出现,附图中未出现的附图标记不得在说明书文字部分中提及。申请文件中表示同一组成部分的附图标记应当一致。附图中除必需的词语外,不应当含有其他注释。

  4.摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。说明书摘要是发明或者实用新型说明书的内容提要,它的作用仅仅是供来检索发明或实用新型的内容,不具有任何法律效力,不属于原始公开的内容,不能作为以后修改说明书和权利要求书的根据,也不能用来解释专利权的保护范围。发明或者实用新型的技术要点,主要包括发明或者实用新型的技术领域、需要解决的技术问题、主要技术特征和用途。摘要还应当附上一幅最能说明发明或者实用新型的附图。摘要应当简要。

  四、权利要求书。即申请人要求专利保护的范围。按照本条的规定,权利要求书应当以说明书为依据,说明要求专利保护的范围。

  1.以说明书为依据。指的是权利的要求应当得到说明书的支持,即权利要求从形式到内容都应与说明书所反映的内容相一致,权利要求书中的用语在说明书中应有所反映,权利要求书中记载的技术特征在说明书中有记载,且实质内容应当一致,不能超出说明书的范围。

  2.说明要求专利保护的范围。由于权利要求书是专利申请文件的核心,具有直接的法律效力,在被授予专利之后,是判断专利侵权的依据,也是提出专利权撤销和专利权无效宣告的依据。因而,认真撰写权利要求书中的专利保护范围,对于申请人来讲,就显得尤为重要,也就要求申请人将发明或者实用新型的全部技术特征完整地记载在权利要求书中,不能过宽,也不能过窄。

  第二十七条 申请外观设计专利的,应当提交请求书以及该外观设计的图片或者照片等文件,并且应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。

  【释义】本条是对申请外观设计专利应当提交的专利文件的要求的规定。

  一、申请外观设计专利,应当提交请求书。外观设计专利是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。由于专利保护的对象不同,因此,专利法规定申请外观设计专利所提交的文件与申请发明和实用新型专利有所不同。申请外观设计请求书的内容与格式原则上与发明和实用新型专利请求书类似,区别主要在于申请外观设计专利,请求书中应当写明使用该外观设计的产品及其所属类别。

  二、应当提交该外观设计的图片或者照片。按照本法第五十六条的规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。可见,外观设计的图片和照片的提供,对于该外观设计专利的保护是至关重要的。因此,申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图或者照片,以清楚地显示请求保护的对象。按照专利法实施细则及国务院专利行政部门的有关规定,如果是申请立体外观设计专利,应当提交正投影视图和立体图;申请产品的平面外观设计,当要点涉及两个面时,应当提交两面视图。各视图的名称应当标注在相应视图下面。如果同时请求保护色彩的外观设计专利申请,应当提交彩色和黑白的图片或者照片各一份。

  三、按照专利法实施细则规定应当提交的其他文件。包括:(1)申请外观设计专利的,必要时应当写明对外观设计的简要说明。外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的主要创作部位、请求保护的色彩、省略视图等情况。简要说明不得使用商业性宣传用语,也不能用来说明产品的性能和用途。(2)国务院专利行政部门认为必要时,可以要求外观设计专利申请人提交使用外观设计的产品样品或者模型。

  四、请求书中应当写明使用该外观设计的产品及其所属的类别。这是对外观设计专利申请文件的一项特殊的要求。写明使用该外观设计的产品,也就是要写明使用该外观设计的产品名称。该名称应当准确地表明请求给予保护的产品。产品的名称应当符合以下的要求:(1)产品的名称应当符合外观设计分类表中的名称;(2)品的名称应当与设计的内容相符合;(3)避免使用人名、地名、公司名称、商标、代号、型号或以历史时代命名的产品名称,避免使用概括、抽象、附有功能、构造的名称,不能使用附有产品规格、数量单位的名称,不能使用以产品的形状、色彩及材料命名的名称、省略写法的名称、以外国文字命名的名称、附有外观设计内容的名称。

  要求在申请外观设计专利的请求书中写明使用该外观设计的产品及其所属类别,对外观设计专利权的保护具有重要意义。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计的产品类别为准,只要在相同或同类产品上使用了相同的外观设计,就构成了对专利权的侵犯。如果相同的外观设计使用在完全不同类的产品上,就不构成对专利权的侵犯。

  第二十八条 国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。

  【释义】本条是关于专利申请日的规定。

  一、申请日,即向国务院专利行政部门提出专利申请的日期,是指专利局收到符合法律规定的专利申请文件的日期。申请日的确定对于专利申请人具有重要意义,表现在:(1)申请日是判断一项发明创造新颖性的时间界限。所谓新颖性,必须是在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知;一项外观设计同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者公开使用过的外观设计不相同和不相近似。(2)是判断发明和实用新型的创造性的时间界限。即同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型有实质性特点和进步。(3)确定专利申请的先后。即按照本法第九条的规定,两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的,专利权授予最先申请的人。(4)确定优先权存在的期限。按照本法第二十九条的规定,申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。(5)确定发明专利申请公布的时间。按照本法第三十四条的规定,国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。(6)定专利权的期限。按照本法第四十二条的规定,发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

  二、依照本条规定,国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。国务院专利行政部门收到专利申请文件,应当指收到符合法律规定要求的文件,如果收到的法定申请文件不齐的,不能确定为申请日。

  三、如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。寄出的邮戳日,是指申请人发出申请文件当地的邮戳日。如果信封上寄出的邮戳日不清晰的,除申请人能够提出证明以外,以专利局收到日为申请日。

  第二十九条 申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内,或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内,又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,可以享有优先权。

  申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。

  【释义】本条是对取得优先权的条件的规定。

  一、优先权是保护工业产权巴黎公约确立的基本原则。本法所称优先权,包括外国优先权和本国优先权两种。外国优先权是指申请人在甲国提出正式的专利申请后,根据甲国同乙国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则,在特定的期限内又就同一发明向乙国提出专利申请的申请时,有权将在甲国第一次提出申请的日期作为后来在乙国提出申请的申请日。本国优先权,是指申请人在一国提出正式的专利申请后,在特定的期限内又就相同主题在该国提出专利申请的,申请人有权将第一次提出申请的日期作为后一次申请的申请日。优先权的作用主要在于:一是由于专利权的授予实行申请在先的原则,即当有两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利时,专利权授予最先申请的人,因此,在某一申请人享有优先权的期间内,有其他人提出同样的专利申请的,享有优先权的专利申请处于优先的地位。二是判断发明创造是否符合新颖性、创造性的要求,是以申请日为界限的。由于优先权人后来提出的申请可以以其第一次提出申请的日期为优先权日,因此,在这一期限内涉及其发明创造的任何公开,都不影响该发明创造的新颖性、创造性。

  二、本条第一款是对外国优先权的规定。外国优先权的设立,是基于建立超国家的世界范围内专利制度的一种尝试,即同一发明创造可以在实行专利制度的所有国家取得排他性的独占权。有了这一制度以后,使得希望在多个国家寻求专利保护的申请人提供了很大的方便和实际利益,申请人不必在国内和国外同时花时间克服语言障碍经办复杂的手续逐个提出所有的申请,他可以在六个月、十二个月优先权期限内放心地充分考虑有必要在哪些国家寻求保护,又不致因在这个期间该发明创造被公开或因其他人提出同样的申请而丧失取得专利权的可能。本条关于外国优先权的规定包括以下内容:

  1.优先权只在法律规定的期限内享有。按照本条的规定,发明和实用新型专利申请人享有优先权的期限为在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内。外观设计专利申请人享有优先权的期限为在外国第一次提出专利申请之日起六个月内。本法的规定与《保护工业产权巴黎公约》的规定是一致的。申请人提出的专利申请必须是在外国,并且是第一次,即在申请前没有要求过外国或者本国优先权;对于第一次申请,国务院专利行政部门尚未发出授予专利权的通知。该第一次申请必须是经外国专利机关受理并给予了申请日的正式申请。第一次提出专利申请的日期也称为优先权日。

  2.在中国提出专利申请的发明创造的主题,必须与在外国第一次提出申请的发明创造的主题相同,即两次专利申请中的发明、实用新型或者外观设计的名称相同,技术特征相同,技术方案相同。对于后一申请中超出第一次申请内容的部分,不享受优先权。

  3.外国专利申请在我国取得优先权,以该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照相互承认优先权的原则为前提。即受理申请人第一次申请的该外国与我国签订有相互承认优先权的双边协议,或者与我国共同参加了有优先权规定的国际条约,或者相互承认在对方国家提出的专利申请可以在本国取得优先权。

  三、本条第二款对本国优先权的取得作了规定。即申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内,又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的,可以享有优先权。本国优先权仅限于发明或者实用新型的专利申请,外观设计专利申请不能取得本国优先权。取得优先权的条件是:(1)请人就发明或者实用新型已在中国提出过一次申请,并且该申请符合条件,已被国务院专利行政部门受理并确定申请日;(2)先权的期限为自第一次提出申请之日起的十二个月内,超过十二个月再提出申请,则不能享有优先权;(3)自第一次提出申请之后,又向国务院专利行政部门就相同的主题再次提出申请。

  第三十条 申请人要求优先权的,应当在申请的时候提出书面声明,并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本;未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的,视为未要求优先权。

  【释义】本条是关于申请人取得优先权的程序的规定。

  按照本条及专利法实施细则和国务院专利行政部门的规定,申请人要求优先权的,应当按下列要求办理:

  一、应当在申请的时候提出书面声明。在书面声明中应当写明第一次提出的专利申请的申请日、申请号和受理该申请的国家。

  二、在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本,包括第一次提出专利申请时提交的专利申请请求书、说明书、权利要求书以及外观设计的图片或者照片等依法应当提交的申请文件的副本。如果要求外国优先权的,申请人提交的第一次专利申请文件的副本,应当经该国受理机关证明。

  三、如果申请人要求优先权而没有提出书面声明,并在三个月内提交专利申请文件副本的,则视为没有要求优先权。

  第三十一条 一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出。

  一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出。

  【释义】本条是关于专利申请的单一性原则和合并申请的规定。

  一、一项专利申请只限于一项发明创造,即通常所说的单一性原则,是世界上多数国家处理专利申请时所采用的原则,我国的专利法也确立了这一原则。采用这一原则,有利于方便专利申请的审查,便于国务院专利行政部门对专利申请进行有效的分类、检索,可以安排不同的审查人员进行审查,可以提高审查工作效率,对专利申请人也有利。同时,也有利于合理收费,避免有的申请人以一件申请请求保护几项发明创造,从而达到少缴申请费、审查费和年费的目的。

  二、按照本条第一款的规定,一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型。即一件发明或者实用新型的专利申请中只能包含一项发明或者实用新型,仅限于一个独立的权利要求。如果权利要求书中只有一个独立的权利要求,或者在一个独立的权利要求之下还有若干个从属权利要求,也是符合单一性的原则的。按照本条第二款的规定,一件外观设计的专利申请只能包含一种产品所使用的一项外观设计。

  三、按照专利申请的单一性原则,一件专利申请只限于一件发明创造。但在特定情况下也可以例外。

  1.按照本条第一款的规定,对于发明和实用新型来讲,属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,可以作为一件申请提出,称为合并申请。按照《专利法实施细则》的规定,可以作为一件专利申请提出的属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型,应当在技术上相互关联,包含一个或者多个相同或者相应的特定技术特征,其中特定技术特征是指每一项发明或者实用新型作为整体考虑,对现有技术作出贡献的技术特征。符合上述规定的两项以上发明专利申请的权利要求,可以是下列各项之一:(1)不能包括在一项权利要求内的两项以上产品或者方法的同类独立权利要求;(2)产品和专用于制造该产品的方法的独立权利要求;(3)产品和该产品的用途的独立权利要求;(4)产品、专用于制造该产品的方法和该产品的用途的独立权利要求;(5)产品、专用于制造该产品的方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求;(6)方法和为实施该方法而专门设计的设备的独立权利要求。

  2.按照本条第二款的规定,用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计,可以作为一件申请提出。对于外观设计符合合并申请须具备两方面的条件:一是使用两项以上外观设计的产品,必须属于同一类别。这里讲的同一类别,是指产品属于分类表中同一个小类。二是使用两项以上外观设计的产品必须是成套出售或者成套使用的。这里讲的成套出售或者使用,是指各产品的设计构思相同,并且习惯上是同时出售、同时使用的。比如成套的茶具,就可以依法提出合并申请。

  第三十二条 申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。

  【释义】本条是关于申请人在被授予专利权之前可以撤回专利申请的规定。

  一、依法提出专利申请,是申请人的民事权利。申请人对这一权利有权自行处分。申请人在申请专利以后,可能会出于各种考虑,而撤回专利申请。比如,申请人可能会认为自己的申请不符合专利法规定的条件,因而不会被授予专利权;或者自己的专利申请的内容在经济上没有太多的经济效益,不值得因此缴纳有关费用等,可以撤回申请。撤回专利申请的时间,可以是被授予专利权之前的任何时间。按照《专利法实施细则》的规定,申请人撤回专利申请的,应当向专利局提出声明,写明发明创造的名称、申请号和申请日。撤回专利申请的声明是在专利局做好公布专利申请文件的印刷准备工作后提出的,申请文件仍予公布。撤回专利申请时,对于已经缴纳的申请费和其他费用,专利局不予退还。

  二、本法其他条款还规定了一些视为申请人撤回专利申请的情况。如第三十五条的规定,发明专利的申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回;第三十六条的规定,发明专利已经在外国提出过申请的,发明专利申请人无正当理由逾期不提交该国对审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料的,该申请即被视为撤回;第三十七条的规定,国务院专利行政部门对发明专利进行实质审查后,要求申请人陈述意见或者对申请进行修改,申请人无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。这些规定,都是为了督促申请人及时履行义务。

  第三十三条 申请人可以对其专利申请文件进行修改,但是,对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围,对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

  【释义】本条是关于申请人对专利申请的修改权的规定。

  一、申请人可以对其专利申请文件进行修改,这是法律赋予专利申请人的一项权利。专利申请人在申请专利以后,被授予专利权以前,可能因多种原因,需要对其专利申请文件进行修改。比如,可能会认为自己的专利申请文件中有些地方写的不清楚,不准确,或者有些数据还需要经过重新测算,更改等等。因此,法律允许专利申请人对其专利申请文件进行修改。这里规定的申请人对专利文件的修改,与本法第三十七条所规定的申请人应国务院专利行政部门的要求对其专利申请的修改是不同的,这里是申请人主动提出的修改。按照《专利法实施细则》的有关规定,发明专利申请人在提出实质审查请求或者在对专利局第一次实质审查意见作出答复时,可以对发明专利申请主动提出修改。实用新型或者外观设计专利申请人自申请日起三个月内,可以对实用新型或者外观设计专利申请主动提出修改。比如,可以对原来的文字、图示进行修改,以使得更加清楚、准确;或者可以对原来的技术方案进行修改、补充,以使得更加完善。但是,申请人对专利申请文件进行修改,不得超出法律规定的范围。

二、关于申请人对专利申请文件的修改范围。按照本条规定,对发明和实用新型专利申请文件的修改范围不得超出原说明书和权利要求书记载的范围;对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。

第二部分 释义 第四章 专利申请的审查和批准

  第三十四条 国务院专利行政部门收到发明专利申请后,经初步审查认为符合本法要求的,自申请日起满十八个月,即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

  【释义】本条是关于发明专利申请的初步审查和对申请予以公布的规定。

  一、我国专利法对发明专利申请的审查采取的是早期公开,延迟审查的制度,即专利行政部门在收到发明专利申请后,先进行初步审查,对符合要求者,自申请日起一段时间内予以公开,并在一定期限以后,应申请人的请求或自行对申请进行实质审查并对符合法定条件的授予专利权。这一审查制度一方面有利于及时公开发明技术,促进科学技术的交流与发展,另一方面可以使有的申请人因各种原因(如在申请后认为其发明还不成熟,或认为发明已丧失新颖性,或认为发明缺乏经济价值)而不再请求实质性审查,从而减轻专利部门的工作负担,避免申请案的积压。

  二、根据本条规定,专利行政部门在收到发明专利申请以后,首先要对其进行初步审查。这里讲的初步审查亦称形式审查,是指专利管理机关审查专利申请是否符合法律规定的形式要求,主要审查两个方面:(1)对专利申请文件的形式要件进行审查。即审查申请人的专利申请各项文件是否齐备,是否符合本法第二十六条规定的要求,以及这些文件是否符合规定的格式;(2)对专利申请的内容进行审查。主要是审查申请专利的发明是否明显违反法律、社会公德或者妨害公共利益,或者是否属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围,或者是否符合本法第十八条、第十九条第一款关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的规定,或者是否符合本法第三十一条第一款关于一件发明只能作为一件申请提出的规定,等等。这些审查虽然涉及发明专利申请的内容,但不是对该申请是否符合新颖性、创造性、实用性的专利实质要件进行审查,只是审查其是否有明显违反法律的规定。

  三、国务院专利行政部门对经过初步审查认为符合专利法要求的申请,应自申请日起满十八个月,即行公布。同时,专利行政部门也可以根据申请人的请求早日公布。公布的内容主要是发明专利申请的请求书、说明书及其摘要、权利要求书等申请人提交的所有的专利申请文件。公布专利申请的方式,各国规定不同。我国采用的是在专利公报上登载发明专利申请请求书中记载的事项和发明的摘要,另外还出版发明说明书和权利要求书的全文单行本,允许公众查阅。

  发明专利申请公布后,由于该发明还没有经过实质审查,还不能确定其是否能够被授予专利权,因此,他人实施早期公开的申请中的发明在法律上是不禁止的,不能认为是侵权。但同时为了保护申请人的权益,我国专利法对发明专利申请人实行临时保护,即本法第十三条规定的发明专利申请公布后,申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。对于不支付适当费用的使用人,发明专利申请人可以在专利权授予后,请求专利行政部门进行处理,或向人民法院起诉。

  第三十五条 发明专利申请自申请日起三年内,国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求,对其申请进行实质审查;申请人无正当理由逾期不请求实质审查的,该申请即被视为撤回。

  国务院专利行政部门认为必要的时候,可以自行对发明专利申请进行实质审查。

  【释义】本条是关于启动发明专利申请实质审查程序的规定。

  一、依照本条第一款的规定,我国专利法对发明专利申请的实质审查,采取由申请人在法定期间内提出审查请求的方式予以启动,专利行政部门一般不主动对专利申请进行实质审查;专利申请人以外的其他人也无权要求对他人的专利申请进行实质审查。专利申请人提出进行实质审查请求的期间,为自提出专利申请之日起三年以内,在此期间,申请人可以随时向专利行政部门请求进行实质审查,如果自申请日起满三年,申请人未提出进行实质审查的请求,该申请即被视为自动撤回。法律的这一规定,一是对专利申请人有利。进行实质审查,申请人是要交纳审查费的。如果申请人在提出申请后,认为其发明还不成熟,或者认为其发明已丧失新颖性,或者认为其发明缺乏经济价值时,可以不再请求实质性审查,也不用再缴纳实质审查的费用。二是可以大大减轻专利行政部门的审查工作负担。对发明专利申请进行实质审查相当复杂,如果专利行政部门对每一件发明专利申请都要主动进行实质审查,必然造成专利审查工作量过大,不利于提高审查工作效率。

  二、依照本条第二款的规定,如果国务院专利行政部门认为必要,也可主动对一项发明专利申请进行实质审查。如认为某项申请专利的发明对国家利益、社会利益有重大影响时,不必经专利申请人提出请求,国务院专利行政部门即可自行对发明专利申请进行实质审查。

  第三十六条 发明专利的申请人请求实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料。

  发明专利已经在外国提出过申请的,国务院专利行政部门可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料;无正当理由逾期不提交的,该申请即被视为撤回。

  【释义】本条是关于发明专利申请人请求实质审查的时候应提交的文件资料的规定。

  发明专利申请人在请求专利行政部门对其申请进行实质审查的时候,应当提交在申请日前与其发明有关的参考资料,主要是指发明人在完成发明的过程中,为了解决技术上的问题所参考过的现有技术资料,如专利文献、科技书籍和期刊等。发明专利已经在外国提出过申请的,国务院专利行政部门还可以要求申请人在指定期限内提交该国为审查其申请进行检索的资料或者审查结果的资料。这主要是因为,在当今科技技术迅速发展的情况下,发明专利申请数量多,涉及领域广泛,而专利行政部门的审查人员精力有限,不可能对每一领域的技术状况都十分了解。而申请人作为发明的主体,对其发明所涉及的技术领域的了解和对相关资料的掌握上,相对而言有一定的优势。由其提供相关的资料,可以有利于减轻专利行政部门的工作负担,缩短专利审批的时间,提高审查工作效率和质量,最终更有利于对发明人的保护。

  发明专利申请人无正当理由不提交上述资料的,该申请即被视为撤回。发明专利申请人有正当理由无法提交上述资料的,应当于提出实质审查请求的时候向专利行政部门申明,并在得到该资料后补交。

  第三十七条 国务院专利行政部门对发明专利申请进行实质审查后,认为不符合本法规定的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改;无正当理由逾期不答复的,该申请即被视为撤回。

  【释义】本条是关于国务院专利行政部门对经实质审查认为不符合本法规定的发明专利申请应如何处理的规定。

  国务院专利行政部门对发明专利申请的实质审查,是指对申请专利的发明是否具备法律所规定新颖性、实用性和创造性等可授予专利的实质要件进行审查。

  专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后,认为不符合本法规定的授予专利的条件的,应当通知申请人,要求其在指定的期限内陈述意见,或者对其申请进行修改。申请人在收到通知以后,如果自己认为其申请符合法律要求,应在指定的期限内按照规定的要求向专利行政部门提交意见陈述书,充分说明和论证其申请符合法律规定的取得专利的条件;如果认为其申请需要修改,就应在指定的期限内,按照通知的要求修改其申请文件,同时说明修改的原因和法律依据。申请人逾期无正当理由不予答复的,该申请即被视为自动撤回。如果申请人因特殊原因未能按期答复的,如遇到了不可抗力,可以向专利行政部门说明其不能按期答复的正当理由,请求延长答复期限。

  第三十八条 发明专利申请经申请人陈述意见或者进行修改后,国务院专利行政部门仍然认为不符合本法规定的,应当予以驳回。

  【释义】本条是关于驳回发明专利申请的规定。

  专利行政部门在发明专利申请人陈述意见或者进行修改以后,仍然认为所申请专利的发明不符合本法规定授予专利的条件,例如,申请专利的发明不是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案的;申请专利的发明违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的;属于本法第二十五条规定的不授予专利权的范围的;不具有新颖性、实用性和创造性的;对同一发明已经有过专利申请的;申请文件中说明书和权利要求书不符合法律规定的;申请的修改或者分案的申请超出原说明书和权利要求书记载范围的等,应当驳回其申请,不授予其专利权:

  专利行政部门在驳回发明专利申请时,应当列举理由,并引证材料。发明专利申请人对驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。

  第三十九条 发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定,发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

  【释义】本条是关于批准授予发明专利权的规定。

  一、专利行政部门对发明专利申请进行实质审查以后,如果没有发现依法应当驳回申请的情形的,应当由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定。按照国务院批准发布的专利法实施细则的规定,国务院专利行政部门依法作出授予专利权的决定后,即应向申请人发出授予专利权的通知。发明专利申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。国务院专利行政部门应当向授予专利权的人发给发明专利证书,同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

  二、还应说明的是,本条规定授予专利权的前提,是国务院专利行政部门经过实质审查没有发现应当予以驳回的理由。这并不一定表明该发明实际上完全符合法律规定的授予专利权的条件,也可能存在某些不符合法律规定的情形,但专利行政部门没有发现。在国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律有关规定,都可以根据本法第四十五条的规定请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  第四十条 实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的,由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定,发给相应的专利证书,同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

  【释义】本条是关于对实用新型和外观设计专利申请审查和授权的规定。

  一、我国对实用新型和外观设计专利申请采取的是形式审查制度,也称登记制度,即只要专利行政部门经过初步审查,认为该申请手续完备且符合法律规定的形式,就授予专利权。采取形式审查制度,主要是因为实用新型和外观设计的内容较为简单,只作形式审查可以加快审批速度,使这些实用技术尽快为社会所利用,充分发挥专利制度的作用。对于不符合专利法规定的取得专利权的实质条件而取得了专利权的实用新型和外观设计,可以通过以后的无效申请和宣告程序宣告其无效。

  二、这里讲的初步审查,同发明专利申请的初步审查程序基本一样,即主要对实用新型和外观设计申请是否符合法律规定的形式要件进行审查,主要审查两个方面:一是对专利申请文件的形式进行审查。即审查申请人的专利申请是否具有本法第二十六条或者第二十七条规定的文件和其他必要的文件,以及这些文件是否符合规定的格式。二是对专利申请的内容进行初步审查。主要是审查发明专利申请是否违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造;是否符合本法第十八条、第十九条第一款关于在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的规定;是否符合本法第三十一条第一款关于一件发明只能作为一件申请提出的规定;对专利申请文件的修改是否符合本法第三十三条的规定;以及是否有其他明显不符合法律规定的情形等。

  三、专利行政部门对实用新型和外观设计专利申请进行初步审查以后,如果没有发现依法应当驳回申请的理由的,国务院专利行政部门应当作出授予实用新型或者外观设计专利权的决定,并依照专利法实施细则的规定向申请人发出授予专利权的通知。申请人应当在收到通知之日起的规定时间内办理专利权登记和领取专利证书的手续。国务院专利行政部门应当向授予专利权的人发给发明专利证书,同时予以登记和公告。实用新型和外观设计专利权自公告之日起生效。

  第四十一条 国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

  专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

  【释义】本条是关于对专利申请的复审以及对专利申请人的司法救济的规定。

  一、本条规定的复审,是指由国务院专利行政部门设立的专利复审委员会,根据专利申请被驳回的申请人提出的复审请求,对专利行政部门作出的驳回专利申请的决定是否正确、合法依法进行的审查。国务院专利行政部门应当依照本法设立专利复审委员,受理专利申请人的复审请求。专利申请人对国务院专利行政部门驳回其专利申请的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内,向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后,作出决定,并通知专利申请人。

  按照专利法专利实施细则的有关规定,专利复审委员会由国务院专利行政部门指定有经验的技术专家和法律专家组成。申请人请求复审的,应当向专利复审委员会书面提出复审请求,说明理由并附具有关证明文件。专利复审委员会收到复审请求书后,先要进行形式审查,主要是对请求人的资格、请求期限、请求书的格式等进行审查。完成形式审查后,还要将复审请求转交作出驳回申请决定的原审查部门进行前置审查,而后再由专利复审委员会进行复审。复审申请人在请求复审时,可以修改被驳回的专利申请,但是修改应当仅限于驳回申请的决定所涉及的部分。

  专利复审委员会经过审查作出复审决定,复审决定一般有以下几种情况:(1)复审理由不成立,维持原驳回决定;(2)复审理由成立,撤销原驳回决定;(3)专利申请文件经复审请求人修改,克服了原驳回申请决定所指出的缺陷,在新的文本基础上撤销原驳回申请的决定。

  设立专利复审制度有利于纠正专利审查中可能出现的错误,更好地保护专利申请人的权益。

二、依照本条第二款规定的,专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。这是法律为专利申请人提供的司法救济途径。按照本次修改前的专利法的规定,只有对涉及发明专利申请的复审决定不服的,当事人才可以向法院起诉;而专利复审委员会对涉及实用新型和外观设计专利申请的复审决定为终局决定,当事人不能向法院起诉。这一规定,不利于对各类专利的申请人的一体保护,也不符合世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规定。在本次对专利法的修改中,对原有的这一规定作了修改。按照修改后的本条规定,各类专利申请,既包括发明专利申请,也包括实用新型和外观设计的专利申请,申请人如对专利复审委员会作出的复审决定不服的,都可以向人民法院提起诉讼。

第二部分 释义 第五章 专利权的期限、终止和无效

  第四十二条 发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。

  【释义】本条是关于各类发明创造专利权的期限的规定。

  一、专利权具有时间性,这是作为知识产权的专利权同有形财产的所有权相区别的特征之一。对有形财产的所有权来讲,如果财产本身不消灭,财产所有人对财产的所有权是始终存在的。专利权则不是这样,法律规定的专利期限届满或提前终止,尽管发明创造的技术本身还存在,但专利权却不存在了。也就是说,对该项技术的独占使用权不存在了,该发明创造成了社会财富,任何人都可以无偿使用。法律对专利权期限的规定,既要考虑充分适当地保护专利权人的利益,规定的保护期限不能太短,否则不利于调动发明创造的积极性;同时又要考虑国家和社会公众的利益,对专利权的保护周期不能过长,否则不利于先进技术的推广和应用。我国1984年制定的专利法,将发明专利权的期限规定为15年,将实用新型和外观设计专利的期限规定为5年,并可以申请续展3年。1992年第一次修改专利法时,将发明专利权的期限延长为20年,将实用新型和外观设计专利权的期限延长为15年,这与TRIPS协议的规定是一致的,与世界各国关于专利权期限的法律规定相比也是较长的,充分体现了我国对知识产权保护的重视。当然,对专利权人来讲,在法定的专利保护期限内,专利权人可以根据本专业技术发展的周期及专利技术的实施情况,通过不缴纳年费或者声明放弃专利权的办法,自行决定其实际受保护期的长短。

  二、依照本条规定,专利权的期限自申请之日起计算,即自专利申请人向中国专利行政部门实际提交专利申请之日起计算。这里所指的申请日,不包括优先权日。这里规定的,只是计算专利权期限起算日期,至于专利权的生效,依照本法第三十九条、第四十条的规定,应为自国务院专利行政部门发给专利证书,并予以公告之日起生效。

  第四十三条 专利权人应当自被授予专利权的当年开始缴纳年费。

  【释义】本条是关于专利权人应依法按期缴纳年费的规定。

  一、所谓年费,又称为专利维持费,各国专利法都规定专利权人应当缴纳年费,这是专利权人的一项义务。法律作出这样的规定,可以使专利权人从经济的核算的角度放弃一些没有经济效益或者效益不高的专利权;另外,国家为专利权人的专有权提供保护,要求专利权人缴纳一定的费用也是合理的。

  二、按照专利法实施细则的规定,除授予专利权当年的年费应当在办理登记手续的同时缴纳外,以后的年费应当在前一年度期满前一个月内预缴。专利年度从申请日起算,与优先权日、授权日无关,与自然年度也没有必然联系。按照专利法实施细则的规定,专利权人未按时缴纳年费(不包括授予专利权当年的年费)或者缴纳的数额不足的,可以在年费期满之日起六个月内补缴,同时缴纳金额为该年度年费数额25%的滞纳金。

  第四十四条 有下列情形之一的,专利权在期限届满前终止:

  ()没有按照规定缴纳年费的;

  ()专利权人以书面声明放弃其专利权的。

  专利权在期限届满前终止的,由国务院专利行政部门登记和公告。

  【释义】本条是关于专利权在期限届满前终止的情形的规定。

  本条规定了专利权在期限届满前终止的两种情形:

  1.专利权人没有按照规定缴纳年费的

  依照本法规定,专利权人应当按期缴纳年费。这是专利权人的一项义务,是维持其专利权效力的必要条件。专利权人要想在保护期限届满前保持其专利权的效力,就必须按期缴纳年费。否则,按照权利和义务对等的原则,不履行按期缴纳年费的义务,就不能继续保持其享受专利保护的权利。考虑到专利权人没有按期限缴纳年费有可能是由于其失误或者某些特殊原因造成的,为慎重对待专利权人的权利,专利法实施细则规定了一个补救办法,即专利权人没有按照规定缴纳年费(不包括授予专利权当年的年费)或者缴纳的数额不足的,专利行政部门应当通知专利权人自年费期满之日起六个月内补缴,同时还应缴纳金额为该年度年费数额25%的滞纳金;期满仍未缴纳的,其专利权终止,由专利行政部门登记和公告。

  2.专利权人以书面声明放弃其专利权的

  专利权是一项民事权利,专利权人有权依法取得这项民事权利,也有权处分包括放弃这项民事权利。一般情况下,专利权人是要尽力维护专利权的,但在有些情况下,比如,由于科学技术的进步,迅速更新换代,其拥有的专利已经失去存在的实际价值,或者专利实施的效益与逐年增加的年费相比,专利权人认为在经济上不合算等,专利权人也会自动要求放弃其专利权。一旦专利权人在专利期限届满前以书面声明放弃其专利权的,该专利权终止,由国务院专利行政部门登记和公告。但从道理上说,如果专利权人已经同他人订立了专利实施许可合同,许可他人实施其专利,在合同的有效期内,如果专利权人放弃其专利权,应当征得被许可人同意,否则会损害被许可人的利益。

  第四十五条 自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的,可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。

  【释义】本条是关于请求宣告专利权无效的规定。

  一、专利权是由国家专利主管机关依法批准授予的权利。尽管专利主管机关对专利申请依法进行了审查,但由于各种原因,并不能绝对保证所授予的专利权都是符合法律规定的授权条件的。特别是对于实用新型和外观设计专利,由于专利主管机关并不对其进行实质审查,难免在以后发现有不符合法定授予专利权条件的情形。为对这类情形有必要的补救措施,本法规定了宣告专利权无效的程序。这样的规定,有利于使公众与专利审查机关相结合,纠正专利申请审查过程中可能发生的失误,取消本来就不应当获得的专利权。

  二、依照本条规定,请求宣告专利权无效的主体,可以是任何单位或者个人。当然,实践中,提出无效宣告请求的多是与被请求宣告无效的专利权有利害关系的单位和个人。

  三、按照专利法实施细则的规定,单位或者个人请求宣告专利权无效时,应当向专利复审委员会提交请求书和有关文件,说明所依据的事实和理由。依照本条规定,提出宣告专利权无效的理由,应是授予的专利权不符合本法的有关规定,例如:被授予专利权的发明和实用新型不具有新颖性、创造性和实用性;被授予专利权的外观设计同申请日以前已公开发表或者已公开使用过的外观设计相同或者相近似;被授予专利的发明创造是属于违法、违反公德和妨害社会公共利益的;等等。

  四、请求宣告专利权无效的起始时间,为授予专利权的公告之日。按照本次修改以前的专利法的规定,请求专利复审委员会宣告专利权无效,应在公告授予专利权满6个月后提出。同时又规定,在公告授予专利权之日起6个月内,任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律规定条件的,可以向专利局申请撤销。考虑到专利撤销程序和无效程序都是为了纠正专利行政部门不当授权而设置的,而专利撤销程序完全可以通过无效程序来实现。因此,为了进一步简化程序,避免因程序重复导致专利权长期处于不稳定状态,在本次专利法的修改中,取消了撤销程序,同时相应将申请宣告专利权无效的起始时间修改为自授予专利权公告之日起,即将原规定的专利撤销程序与无效程序合并,修改为新的无效程序。

  第四十六条 专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定,并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定,由国务院专利行政部门登记和公告。

  对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

  【释义】本条是关于专利复审委员会对宣告专利权无效的请求作出处理决定的程序以及对专利复审委员会的决定不服的司法救济规定。

  一、依照本条第一款的规定,专利复审委员会对专利无效的请求,应按以下程序处理:

  1.对专利无效的请求,应当及时进行审查。按照专利法实施细则的规定,专利复审委员会对宣告专利权无效的请求的审查,包括形式审查与实质审查。对专利无效请求的形式审查,主要是审查无效宣告请求书是否符合规定的格式,请求书中是否说明了提出无效宣告请求所依据的事实和理由,以及提出的理由是否符合本法第四十五条的规定。对不符合规定的格式的,专利复审委员会应当要求请求人在指定的期限内补正,期满未补正的,该无效宣告请求视为未提出。对请求书中未说明所依据的事实和理由,或者提出的理由不符合本法规定的,专利复审委员会对该请求将不予受理。专利复审委员会应当将收到的无效宣告请求书的副本和有关文件的副本送交专利权人,要求其在指定的期限内陈述意见。专利权人可以修改专利文件,但不得扩大原专利权保护的范围;专利权人在指定的期限内未答复的,不影响专利复审委员会的审理。对专利无效请求的实质审查,是指审查提出宣告专利权无效的理由是否成立,即审查被请求宣告无效的专利权是否确有不符合法律规定的授权条件的情形,包括审查被授予专利权的发明和实用新型是否符合有新颖性、创造性和实用性的标准;被授予专利权的外观设计同申请日以前已公开发表或者已公开使用过外观设计是否存在相同或者相近似;被授予专利的发明创造是否属于违法、违反公德和妨害社会公共利益的;等等。专利复审委员会收到宣告专利权无效的请求后,应当按照本条的规定及时进行审查,提高审查工作的效率和质量,以及时处理专利纠纷,维护当事人的权益。

  2.专利复审委员会对宣告专利权无效的请求依法审查完毕后,应当及时作出处理决定。经审查确认请求宣告无效的理由成立的,根据不同情况,作出专利权无效或部分无效的决定;审查确认请示宣告无效的理由不成立的,应作出维持专利权的决定。

  3.专利复审委员会对宣告专利权无效的请求作出决定后,应及时通知请求人和专利权人。对宣告专利权无效的决定,应由国务院专利行政部门予以登记和公告,使公众了解。依照本法第四十七条的规定,被宣告无效的专利权,视为自始无效。

  二、本条第二款规定了当事人对专利复审委员会的复审决定不服的司法救济程序。即请求人和专利权人收到专利复审委员会的审查决定通知后,如果对专利复审委员会所作出的决定不服,可以在收到通知之日起三个月内,以专利复审委员会为被告向人民法院提起诉讼。由于人民法院对案件的处理结果与无效宣告请求程序的对方当事人有利害关系,人民法院应依法通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。即如果是提出无效宣告请求的人对专利复审委员会作出的复审决定不服向法院起诉的,人民法院应当通知专利权人作为第三人参加诉讼;如果是专利权人对专利复审委员会作出的宣告专利权无效或部分无效的决定不服向法院起诉的,人民法院应当通知提出无效宣告请求的当事人作为第三人参加诉讼。如果当事人在规定的时间内没有起诉的,专利复审委员会的审查决定即发生效力。

  按照本次修改以前的专利法的规定,当事人只有对专利复审委员会对宣告发明专利无效的请求作出的复审决定不服的,才可以向法院起诉,请求司法救济;而专利复审委员会对宣告实用新型或外观设计专利权无效的请求所作出的复审决定为终局决定,当事人不服的,不能向法院起诉。考虑到实用新型和外观设计专利权与发明专利权一样,都属于当事人的民事权利,应当一体保护;当事人对专利行政部门设立的专利复审委员会对实用新型专利权和外观设计专利权的复审决定不服的,应当与发明专利一样,都有权请求司法救济,这也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》所规定的原则。为此,本次修改删去了原专利法中关于专利复审委员会对宣告实用新型和外观设计的专利权无效的请求所作出的决定为终局决定的规定,当事人不服的,都可以向人民法院起诉,请求司法救济。

  第四十七条 宣告无效的专利权视为自始即不存在。

  宣告专利权无效的决定,对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同,不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

  如果依照前款规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

  【释义】本条是关于专利权无效宣告的法律效力的规定。

  一、宣告无效的专利权视为自始即不存在。依照本条第一款的规定,被宣告无效的专利权,视为自始即不存在。所谓视为自始即不存在,即指法律上认定该专利权从授权开始就没有法律约束力,而不是自被宣告无效后才失去法律效力,即对专利权无效的宣告是有溯及力的。

  二、本条在第一款规定专利权无效宣告具有溯及既往的效力的同时,又在第二款中,规定了对几种情形不具有追溯力,包括:

  1.对宣告专利权无效前人民法院已经作出并已执行的专利侵权的判决、裁定,专利权无效宣告不具有追溯力。在专利权被宣告无效前,专利权人以他人侵犯其专利权为由,向人民法院提出诉讼,经人民法院根据当时尚属有效的专利权,作出有关专利侵权损害赔偿的判决、裁定并已执行的,在专利权被宣告无效后,对该项已作出并已执行的判决、裁定,不具有溯及力。依判决、裁定侵犯专利权而给予的侵权损害赔偿,当事人不得请求返还。

  2.对已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定,专利权无效宣告不具有追溯力。依照本法第五十七条的规定,因侵犯专利权引起的纠纷,当事人可以请求管理专利工作的部门进行处理;当事人对管理专利工作的部门作出的处理不服的,可以在规定的期限向人民法院提起行政诉讼。当事人期满既不起诉又不履行管理专利工作的部门作出的处理决定的,管理专利工作的部门可以请求人民法院强制执行。对管理专利工作的部门对专利侵权纠纷作出的处理决定,当事人已经履行的,或者已经管理专利工作的部门申请法院强制执行的,其后作出的专利权无效的宣告,没有追溯力。

  3.对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同,专利权无效宣告不具有追溯力。对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费,当事人都不得请求返还。

  按照民法的一般原则,被宣告无效的专利权人因行使专利权所获得的利益属于不当得利,既然被宣告无效的专利权视为自始即不存在,则专利权人应当将不当得利返还相对人。但考虑到专利权作为一种无形的财产权及授权情况的复杂性,很难保证每一项被授予的专利权都符合法律规定的条件而不在其后被宣告无效。如果专利权一旦被宣告无效,还要溯及到法院已经作出并执行的判决、裁定,溯及到管理专利工作的部门作出并已履行或强制执行的处理决定,会使法院判决、裁定及行政机关决定处于不稳定的状态,进而影响社会经济秩序的稳定。对专利实施许可合同和专利权转让合同行为来讲,被许可人和专利权受让人由于专利权被宣告无效前已经因专利权受到保护而获得了实际的利益,其支付的专利使用费和专利权转让费不予返还也是合理的。

  当然,依照本款规定,如果因专利权人的恶意给他人造成损失的,应当给予赔偿。

三、按照本条第二款关于专利权无效的宣告对已经履行的专利实施许可合同或者专利权转让合同不具有追溯力的规定,对因履行专利实施许可合同而支付的专利使用费或者因履行专利权转让合同而支付的转让费,当事人不得请求返还。但本条第三款又规定,如果依照第二款的规定,专利权人或者专利权转让人不向被许可实施专利人或者专利权受让人返还专利使用费或者专利权转让费,明显违反公平原则,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。例如,当履行实施许可合同或者转让合同不久,被许可实施专利的人或者专利权受让人还未实施有关的专利或者实施了较短的时间,该专利权就被宣告无效。在短时间内他们还没有从专利实施中取得实际利益或者其取得的利益与支出的专利使用费和受让费相比相去甚远,出现了明显的不公平现象时,专利权人或者专利权转让人应当向被许可实施专利人或者专利权受让人返还全部或者部分专利使用费或者专利权转让费。

  

第二部分 释义 第六章 专利实施的强制许可

  第四十八条 具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利,而未能在合理长的时间内获得这种许可时,国务院专利行政部门根据该单位的申请,可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

  【释义】本条是关于依申请给予专利实施强制许可的规定。

  一、专利权是专利权人对其专利的实施依法享有的专有权。按照本法规定,原则上说,任何单位或者个人要实施他人的专利,必须得到专利权人的许可,否则就构成对专利权的侵犯。但是,为防止专利权人对其专利技术不适当的过分垄断,促使获得专利的发明创造得以实施,各国专利法都规定,依照法律规定的条件和程序,国家专利管理机关可以决定给予专利实施的强制许可,我国专利法对此也作了规定。专利实施的强制许可分为三类,一是依申请给予的强制许可;二是依特殊情况或公共利益需要由专利行政部门主动给予的强制许可;三是根据不同专利之间相互关系依申请给予的强制许可,即从属专利许可。本条是关于专利行政主管部门依申请人的申请给予专利实施强制许可的规定。

  二、按照本条规定,依当事人申请给予专利实施的强制许可,必须符合以下条件:

  1.申请获得专利实施强制许可的主体,必须是单位,个人不能申请获得专利实施的强制许可。同时,申请强制许可的单位,必须具备实施所申请的专利的条件,包括具备实施该项专利的技术条件、经济条件等。

  2.申请专利实施强制许可的客体,只能是发明专利或者实用新型专利。对外观设计专利不能申请强制许可。

  3.申请获得专利实施强制许可,必须具备法律规定的理由。包括:一是申请人已经向发明或者实用新型专利权人提出了实施该专利的请求,要求专利权人许可其实施专利。二是申请人是以合理的条件向专利权人提出了请求。所谓合理的条件,是指申请人提出实施专利的条件,与通常情况下专利权人将其专利许可他人实施时所能满足的条件相同或者相类似。对是否构成合理的条件,应由国务院专利行政部门根据不同专利的具体情况加以判定。三是申请人在合理长的时间内未能获得专利权人的实施专利的许可,即专利权人在这一时间内明确表示不同意申请人的许可实施的请求,或者对申请人的请求未予答复。对于多长时间即构成合理长的时间,本法未作具体规定,应由国务院专利行政部门根据各项专利的不同情况作出判定。

  4.申请获得专利实施的强制许可,应当向国务院专利行政部门提出申请。按照专利法实施细则的规定,申请人应当提交强制许可请求书,说明理由并附具有关证明文件。专利行政主管部门应当将强制许可请求书的副本送交专利权人,专利权人应当在专利行政主管部门指定的期限内陈述意见;期满未答复的,不影响专利行政部门作出关于强制许可的决定。

  5.按照专利法实施细则的规定,依本条规定提出专利实施强制许可,只能在专利权被授予满3年后方可提出。

  三、对申请人提出的请求给予专利实施强制许可的申请,由国务院专利行政部门依照本法规定进行审查。经审查确认符合本法规定给予强制实施许可条件的,应作出给予强制实施许可的决定。经审查确认不符合给予专利实施强制许可条件的,应驳回申请。对申请人提出申请后,国务院专利行政部门应当对其申请进行审查,如果认为符合条件的,可以作出给予专利实施强制许可的决定,给予申请人以实施专利的权利。

  第四十九条 在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

  【释义】本条是关于依特殊情况或公共利益需要给专利实施强制许可的规定。

  一、本条规定可作出专利实施强制许可决定的情况有两类:

  1.国家出现紧急状态或者非常情况。例如,爆发战争、爆发大规模疫病、发生严重自然灾害等情况。

  2.为了公共利益的目的。例如为了公共利益对一项获得专利的污染防治技术方案给予强制实施许可。按照专利法实施细则的规定,因公共利益给予的强制实施许可,只能用于非商业目的。

  二、本条规定的强制许可,可以不经任何人提出强制许可的申请,而由国务院专利行政部门直接作出强制许可的决定。

  第五十条 一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。

  在依照前款规定给予实施强制许可的情形下,国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请,也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。

  【释义】本条是关于对技术互相依存的发明或者实用新型专利给予强制许可的规定,即对所谓从属专利的规定。

  一、在实际生活中,有时前一项发明或者实用新型专利与后一项发明或者实用新型专利是相互依存的,后一项专利如果不利用前一项专利中的某些专利技术就无法实施。在此情况下,如果两个专利权人互相之间不能在合理的条件下订立专利实施许可合同,则其中的专利技术就不能有效实施。显然,这既不利于专利权人,也不利于科学技术的发展。为此,本条对相互关联的不同专利的强制实施许可作了规定。

  二、依照本条规定,给予从属专利的强制许可必须符合以下条件:

  1.两项发明或者实用新型专利必须是相关的、从属的,后一项专利的实施又有赖于前一专利的实施,否则后一项专利将无法实施的。

  2.后一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步。本次专利法修改将原专利法规定的在技术上先进,修改为具有显著经济意义的重大技术进步,主要是考虑到在技术上先进的标准过于宽泛,通常取得专利权的发明或者实用新型,多少都会比原来的发明或者实用新型在技术上有所进步,否则就不符合授予专利权的发明或者实用新型必须具备三性中的新颖性或者创造性的条件。只要后一专利在技术上先进,就可给予其实施前一专利的强制许可,也不利于保护前一发明或者实用新型专利权人的利益。

  三、依照本条第二款的规定,在依照第一款的规定给予后一项专利的专利权人实施从属的前一项专利的强制许可的情形下,如果前一专利权人提出给予实施后一项专利的强制许可的申请的,国务院专利行政部门也可给予其实施后一项专利的强制许可。这一规定体现了公平的原则。

  四、本条规定的强制许可,只能由国务院专利行政部门依相关专利权人的申请给予,国务院专利行政部门不能主动作出给予从属专利强制许可的决定。

  第五十一条 依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。

  【释义】本条是关于申请强制许可的申请人负有提出有关证据的义务的规定。

  本法第四十八条至第五十条对专利实施强制许可的三种情况作了规定,其中,除了第四十九条规定的强制许可由国务院专利行政部门直接作出决定而无需申请人提出申请外,其余两类的强制许可,均规定了需由符合条件的申请人向国务院专利行政部门提出申请,并经国务院专利行政部门审查后作出决定。为使国务院专利行政部门能对申请人提出的申请是否符合法定条件进行审查,本条规定,申请人必须提出相关的证据,即申请人在向国务院专利行政部门提出专利实施强制许可申请时,应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。这就要求申请人在向国务院专利行政部门提出申请之前,应当按照平等互利、诚实信用的原则,先与有关的专利权人进行协商。如果能够与专利权人在平等互利、诚实信用等原则下经过充分协商达成专利实施许可合同,不依赖于强制许可,在实施专利的过程中,通常更容易得到专利权人的积极配合,掌握有关实施专利的技术诀窍,有利于保证专利实施的成功。

  如果申请人与专利权人就专利实施许可没有达成协议,申请人可以向国务院专利行政部门提出专利实施强制许可的申请,但申请人在提出申请时,必须向国务院专利行政部门提交有关证据,证明其未能以合理条件与专利权人签订专利实施许可合同的情况。至于什么样的条件才算是合理条件,包括实施范围的合理、许可使用费的合理等,应由专利行政部门根据不同情况作出判断。

  第五十二条 国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定,应当及时通知专利权人,并予以登记和公告。

  给予实施强制许可的决定,应当根据强制许可的理由规定实施的范围和时间。强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。

  【释义】本条是关于强制许可决定的通知、登记、公告和终止的规定。

  一、按照本条第一款的规定,国务院专利行政部门在作出给予专利实施强制许可的决定后,应当将该决定及时通知专利权人。因为这一决定直接影响专利权人的专有权,涉及专利权人的重大利益,应当让专利权人及时知道这一情况。专利权人也可据此作出必要的安排,包括依照本法第五十四条的规定,与实施强制许可的单位或个人协商,要求其支付合理的使用费。此外,国务院专利行政部门在作出专利实施强制许可的决定后,还应予以登记和公告,以便让公众了解这一情况。

  二、按照本条第二款的规定,国务院专利行政部门在作出专利实施强制许可决定时,应当根据强制许可的理由,规定实施的范围和时间。按照专利法实施细则的规定,专利实施强制许可的范围,应当限定在主要为供应国内市场的需要。申请人取得专利实施强制许可后,只能在强制许可决定规定的范围和时间内实施专利,而不得超越强制许可决定中规定的范围和时间。

  三、专利实施的强制许可是有条件的。这些条件一旦不存在,就应当终止强制许可,以保护专利权人的利益,维护其应有的专有权利。为此,本条第二款中规定,强制许可的理由消除并不再发生时,国务院专利行政部门应当根据专利权人的请求,经审查后作出终止实施强制许可的决定。按照这一规定,终止专利实施的强制许可,应由专利权人提出。专利权人一旦提出终止强制许可的申请,国务院专利行政部门即应进行审查。经审查确认给予专利实施强制许可的理由已消除并不再发生时,即应作出终止实施强制许可的决定。

  第五十三条 取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权,并且无权允许他人实施。

  【释义】本条是对依强制许可取得专利实施权的单位或个人权利限制的规定。

  取得专利实施强制许可的单位或者个人,享有实施专利的权利。但为合理保护专利权人的利益,对依强制许可取得专利实施权的单位或者个人的权利应当加以限制。依照本条规定,对依强制许可取得专利实施权的单位或者个人权利限制,包括以下两方面:

  一、不享有独占实施权。也就是说,取得强制许可实施权的单位或者个人,无权限制专利权人自己或者再许可其他的单位、个人实施该项专利。其他的单位或者个人无论是通过国家专利行政机关得到强制许可的实施权,还是通过专利权人许可得到的实施权,都受法律保护,取得强制许可的单位或者个人无权加以限制。专利权人在被强制许可某单位或者个人实施自己所有的专利后,仍然有权自己实施该项专利或者自愿许可第三者实施该项专利。强制许可本来就是对专利权人的独占权的一种限制,如果允许取得强制许可实施权的单位或者个人对许可其实施的专利有独占的实施权,与强制许可的目的相悖,对专利权人来说,也是极不公平的,将会从根本上破坏专利制度本身。

  二、无权允许他人实施。取得专利实施强制许可的单位或者个人,虽然经国务院专利行政部门的决定取得了实施专利的权利,但是其权利仅是在规定的范围和时间内实施专利。取得专利实施强制许可的单位或者个人并不是专利权人,他没有权利允许他人实施该项专利。否则,也将损害专利权人的利益,对专利权人来说是不公平的。

  第五十四条 取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费,其数额由双方协商;双方不能达成协议的,由国务院专利行政部门裁决。

  【释义】本条是关于强制许可使用费的规定。

  一、专利实施强制许可,目的是为了防止专利权人对其专利技术的不适当垄断,并没有使专利权人失去其专利所有权,这不是专利权的征用。因此,在专利实施强制许可的情况下,专利权人仍然享有请求实施其专利的人包括取得强制许可而实施其专利的单位或者个人支付专利使用费的权利。而取得专利实施强制许可的单位或者个人,因实施他人的专利而获得利益,也应当向专利权人支付实施其专利的使用费。

  二、按照本条的规定,取得专利实施强制许可的单位或个人向专利权人支付的专利使用费数额,应由取得实施强制许可的单位或者个人与专利权人按照公平合理的原则协商确定。双方经过协商,对使用费数额达成了一致的,即应按双方协商的数额作为强制许可使用费,由取得实施强制许可的单位或者个人支付给专利权人。如果双方没有就使用费的数额达成一致意见的,应当向国务院专利行政部门提出申请,请求国务院专利行政部门对使用费数额作出裁决,并以裁决的数额作为强制许可使用费,由取得实施强制许可的单位或者个人按此数额支付给专利权人。

  第五十五条 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

  【释义】本条是关于对国务院专利行政部门作出的有关强制许可的决定不服的诉讼的规定。

  一、为了防止不适当的技术垄断,鼓励发明创造的推广应用,促进科学技术的进步和创新,本章对专利实施的强制许可作了规定。同时,考虑到专利权毕竟属于专利权人的民事权利,行政机关虽然可以通过强制许可的形式进行适当干预,但这种干预必须经过严格的程序、符合严格的法定条件,如果国务院专利行政部门作出不符合法定条件的专利实施强制许可决定,势必影响专利权人的合法权益。因此,为了切实保障专利权人的合法权益,本条规定了专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉,为专利权人不服强制许可决定提供了一个司法救济的途径。

  二、在专利实施强制许可的情况下,如果专利权人与取得强制许可的单位或者个人就使用费数额无法达成协议的,按照本法第五十四条的规定,由国务院专利行政部门裁决。专利权人或者取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的,即不愿接受国务院专利行政部门裁决的数额的,可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

三、国务院专利行政部门关于专利实施强制许可的决定和对强制许可使用费的裁决,都属于行政机关的行政决定。对这两类行政决定不服的,应当以国务院专利行政部门为被告,依照本条和行政诉讼法的规定,向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。

第二部分 释义 第七章 专利权的保护

  第五十六条 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。

  外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

  【释义】本条是关于专利权保护范围的规定。

  一、专利权的保护范围是指发明、实用新型和外观设计专利权的法律效力所及的范围。专利权是一种无形财产权,由法律明确规定专利权的保护范围,划清专利侵权与非侵权的界限,既有利于依法充分保护专利权人的合法权益,又可以避免不适当地扩大专利保护的范围,损害专利权人以外的社会公众的利益。

  二、根据本条第一款规定,发明或者实用新型专利权的保护范围,以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。这一规定包括两层含义:

  1.一项发明创造专利权的保护范围,须以其权利要求为准,即以由专利申请人提出的并经国务院专利行政主管部门批准的权利要求书中所记载的权利要求为准,不小于也不得超出权利要求书中所记载的权利要求的范围。

  2.说明书及附图对权利要求具有解释的功能,可以作为解释权利要求的依据。但是,相对权利要求而言,说明书及附图只具有从属的地位,不能单以其作为发明或者实用新型专利权保护的基本依据,基本依据只能是权利要求书。

  三、根据本条第二款规定,外观设计专利权的保护范围,以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。这一规定表明,外观设计专利权的保护范围,以体现该产品外观设计的图片或者照片为基本依据。需要说明的是,外观设计专利权所保护的表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品的范围,应当是同类产品的范围;不是同类产品,即使外观设计相同,也不能认为是侵犯了专利权。

  第五十七条 未经专利权人许可,实施其专利,即侵犯其专利权,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时,认定侵权行为成立的,可以责令侵权人立即停止侵权行为,当事人不服的,可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的,管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求,可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的,当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

  专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明;涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。

  【释义】本条是关于因未经专利权人许可实施其专利而引起的纠纷的解决方式的规定。

  一、未经专利权人许可实施其专利,是指没有经过专利权人的同意,以生产经营为目的,制造、使用、许诺销售、销售及其进口他人专利产品或者使用专利方法的非法行为。

  二、未经专利权人许可,实施专利权人的专利,除本法第六十三条第一款规定不视为侵犯专利权的情形外,都属于侵犯专利权的行为。对这种侵权行为引起的纠纷,本条规定了如下处理方式:

  1.协商解决。协商解决是指发生侵权案件以后,双方当事人直接进行磋商,以达成解决争议办法的处理方式。

  2.向人民法院起诉。被侵权人认为他人侵犯其专利权,不愿协商解决或者协商解决不成的,得以侵权人为被告,依照民事诉讼法的规定,提起民事诉讼。关于专利侵权纠纷民事案件的地域管辖,依照民事诉讼法的规定,应由侵权行为地或者被告所在地的人民法院管辖;关于专利侵权纠纷民事案件的级别管理,按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》的规定,专利权属纠纷案件,一般由省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院、经济特区的中级人民法院和经最高人民法院同意的开放城市的中级人民法院作为第一审法院,各省、自治区、直辖市高级人民法院作为第二审法院。被侵权人可以依照法律及最高人民法院的有关司法解释向有管辖权的人民法院提起诉讼。

  3.行政处理。按照本条的规定,专利侵权纠纷的当事人如果不愿直接向人民法院起诉,以打官司方式来解决争议的,可以请求管理专利工作的部门处理。在此对本条的这一规定作几点说明:(1)专利侵权纠纷,性质上属于民事纠纷,当事人协商解决不成的,通常应通过司法程序加以解决,而不应由行政机关处理。但我国专利法从我国实际情况出发,规定当事人也可以请求专利行政机关进行处理。这对于发挥专利行政机关业务熟悉、处理程序简便的优势,减少专利诉讼案件,方便当事人,是有利的。但是,究竟是直接向人民法院起诉,还是请求管理专利工作的部门处理,采用哪种方式对自己比较有利,要由当事人自己来判断,选择权在当事人,或者说是在被侵权人。管理专利工作的部门只能根据有关当事人的请求进行处理,当事人没有请求管理专利工作的部门处理的,管理专利工作的部门不能主动进行处理。(2)可以作出本条规定的处理的机关,为管理专利工作的部门,按照本法第三条第二款的规定,应是指省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门;同时,按照全国人大法律委员会关于专利法(草案)审议结果的报告中的有关说明,也可以包括依法设立的有实际处理能力的市一级政府的管理专利工作的部门。(3)管理专利工作的部门对专利侵权纠纷进行处理的依据,是法律的有关规定;进行处理的内容,主要是对是否构成侵权进行认定,并对认定为侵权的行为进行处理,即按照本条的规定,责令侵权人立即停止侵权行为。(4)管理专利工作的部门依照本条规定作出的处理,属于行政处理,具有强制执行力。如果侵权人既不履行,不停止侵权行为,又不在规定的期限内向法院起诉的,作出处理的管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。(5)由于这一处理的性质属于行政处理,当事人对管理专利工作的部门作出的处理决定不服的,可以自接到处理通知之日起15日内,依照行政诉讼法的规定,以作出处理的管理专利工作的部门为被告,向人民法院提起行政诉讼。超过15日的,除有法定事由外,人民法院将不予受理。

  4.行政调解。依照本条的规定,进行调解的机关,应是对专利侵权纠纷作出行政处理的同一个管理专利工作的部门;调解的内容,是侵犯专利权的赔偿数额;调解只能应当事人的请求进行;这种调解属于行政机关对当事人之间的民事纠纷作出的民事调解,不是行政处理,应由当事人自愿履行,调解不成或者达成调解协议后又反悔的,有关当事人可以依照民事诉讼法的规定,以对方当事人为被告向人民法院提起民事诉讼。

  三、本条第二款就处理专利侵权纠纷中证据的提供问题分两种情况作了规定:

  1.专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的,制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。按照这一规定,涉及本条规定的专利侵权诉讼中的举证责任,应由被诉侵权的人即被告来承担。被诉侵权的人不能提供其同样产品的制造方法不同于专利方法的充分证据的,推定其使用了专利权人的发明专利,构成了对专利权的侵犯,应当依法承担侵权损害赔偿责任。

  2.涉及实用新型专利的,人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。这一规定是本次专利法修改中新增加的规定。增加这一规定,有利于处理专利纠纷的人民法院或者管理专利工作的部门准确认定事实,对是否构成侵权作出判断,依法公正处理纠纷。

  第五十八条 假冒他人专利的,除依法承担民事责任外,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款,没有违法所得的,可以处五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是关于假冒他人专利应承担的法律责任的规定。

  一、本条所称假冒他人专利,是指非专利权人在自己的非专利产品或者其包装上标明专利权人的专利标记或者专利号,以达到欺骗消费者,获取非法利益的行为。这种行为产生的不良后果,一是侵犯了专利权人的合法权益;二是欺骗了广大的消费者;三是扰乱了国家正常的专利管理秩序。对这一违法行为,应当依法追究其法律责任。

  二、根据本条规定,假冒他人专利应承担下述法律责任:

  1.民事责任。假冒他人专利,同时又构成侵犯他人专利权的,应依法承担侵权损害的民事责任。

  2.行政责任。一是责令假冒者改正并予公告,即由管理专利工作的部门要求违法行为人立即停止假冒他人专利的行为;根据不同情况,将假冒他人专利的产品予以销毁或者将产品上假冒标注的专利权人的专利标记或者专利号去掉等;同时由管理专利工作的部门对违法行为人的假冒专利行为及责令其改正的决定予以公告。二是没收违法所得。三是可以处罚款。其中对有违法所得的,除没收违法所得外,由管理专利工作的部门根据具体的情况作出是否处以罚款的决定,其罚款数额为违法所得的三倍(含三倍)以下;对没有违法所得,管理专利工作的部门根据具体的情况作出罚款决定的,其罚款数额为五万元(含五万元)以下。

  3.刑事责任。即构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据刑法第二百一十六条的规定,假冒他人专利,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  第五十九条 以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的,由管理专利工作的部门责令改正并予公告,可以处五万元以下的罚款。

  【释义】本条是关于冒充专利应承担的法律责任的规定。

  一、实践中一般将以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为,称为冒充专利。冒充专利与假冒他人专利的区别在于,冒充的专利是根本不存在的;而假冒他人的专利是客观存在的,只不过不属于假冒人所有,而是他人的专利。冒充专利的行为通常表现为:制造或者销售标有伪造的专利标记的非专利产品的;专利权被撤销或者被宣告无效后,制造或者销售标有专利标记的产品的;专利权届满或者终止后,继续制造或者销售标有专利标记的产品的;以及其他将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。

  专利权届满或者终止后,继续销售专利权期限届满或者终止前合法制造的标有专利标记的产品的,不属于冒充专利行为。

  二、根据本条规定,冒充专利应承担下述法律责任:

  1.管理专利工作的部门责令改正并予公告。即要求冒充专利的违法行为人停止自己的冒充行为,同时由管理专利工作的部门对违法行为人的冒充专利行为及责令其改正的决定予以公告。

  2.管理专利工作的部门可以处五万元以下的罚款。是否处以罚款,处罚多少,由管理专利工作的部门根据行为人违法的具体情况作出决定。

  第六十条 侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

  【释义】本条是关于侵犯专利权的赔偿数额计算方法的规定。

  一、人民法院在审理专利侵权纠纷案件时,或者管理专利工作的部门应当事人的请求对侵犯专利权的赔偿数额进行调解时,应当如何确定侵权损害赔偿的数额,本条规定了三种计算方法:

  1.按照权利人因被侵权所受到的损失确定。如何具体计算专利权人因他人侵权所受的损失,最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定:对权利人因被侵权所受到的损失的计算方法为:因侵权人的侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)在市场上销售,使专利权人的专利产品的销售量下降,其销售量减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积,即为专利权人的实际经济损失。

  2.按照侵权人侵犯专利权所获得的利益确定。最高人民法院在上述司法解释中规定,侵权人因侵犯专利权所获得的利益的计算方法是:侵权人从每件侵权产品(包括使用他人专利方法生产的产品)获得的利润,乘以在市场上销售的总数所得之积,为侵权人所得的全部利润,即侵权人因侵权所获得的利益。

  3.被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。按照本条的规定,在确定侵犯专利权的赔偿数额时,首先应当按照上述的两种方法计算。只有当权利人所受到的损失及侵权人获得的利益难以确定时,才应适用按照专利许可使用费的倍数合理确定赔偿额。这里讲的专利许可使用费,应是指普通专利使用许可的使用费。至于倍数的具体数额,本法未作具体规定。需要由人民法院或者管理专利工作的部门根据案件的具体情况,按照能够使专利权人因侵权行为受到的实际损失得到充分的赔偿,使侵权人不能因侵权行为得到任何好处的原则,合理确定。

  二、本条规定的计算方法,主要是供人民法院在审理专利侵权纠纷案件及管理专利工作的部门对专利侵权赔偿额进行调解时适用。如果当事人双方自愿商定用其他计算方法确定损失赔偿额的,只要是公平合理的,人民法院或者管理专利工作的部门都应当准许。

  三、本条规定的赔偿费用中没有具体列出被侵权人可以请求赔偿的其他费用,如权利人为调查侵权情况所支出的合理费用,聘请律师的合理费用等。这并不等于这些费用不在赔偿请求之列。对此,人民法院可根据具体的情况作出公平合理的决定。

  第六十一条 专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

  人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。

  【释义】本条是关于专利权人或者利害关系人就可能对其造成重大损害的即发侵权行为可以在起诉前申请法院采取临时措施的规定。

  一、本条是在本次专利法修改中新增加的规定,目的是为了进一步加强对专利权的保护,并与TRIPS协议的有关规定相衔接。依照本条规定,专利权人或者利害关系人可以申请法院采取的临时措施有两项:一是责令停止有关行为,即申请法院责令停止申请人认为是侵犯其权利的行为;二是申请法院采取财产保全措施,如查封、扣押侵权产品等。其中关于当事人在起诉前可以申请法院采取诉前财产保全措施的问题,在民事诉讼法第九十三条中已有规定,在本条中只是增加了当事人可以在诉前申请法院责令停止有关行为的规定。

  二、依照本条和民事诉讼法的有关规定,申请人民法院采取临时措施的,应符合以下条件:

  1.申请人必须是专利权人或者利害关系人,如与专利权人订立了专利实施许可合同的被许可人。

  2.申请人必须提供证据,证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,并且证明这种侵权行为如不及时制止,申请人的合法权益将会受到难以弥补的损害。三、依照本条第二款的规定,人民法院处理有关专利保护的临时措施申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定,包括:1要求申请人提供担保,申请人不提供担保的,人民法院应驳回其申请。

  2.人民法院接受申请后,必须在48小时内作出裁定;裁定采取临时措施的,应当立即开始执行。

  3.申请人在人民法院采取临时措施后,应当在15日内向人民法院提起诉讼,15日内不起诉的,人民法院应当解除所采取的临时措施。

  4.人民法院对财产采取保全措施,应当限于请求的范围,或者与本案有关的财物;财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人。财产已被查封、冻结的,不得重复查封、冻结。

  5.被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

  6.申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。

  7.当事人对采取临时措施的裁定不服的,可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。

  第六十二条 侵犯专利权的诉讼时效为二年,自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。

  发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当使用费的,专利权人要求支付使用费的诉讼时效为二年,自专利权人得知或者应当得知他人使用其发明之日起计算,但是,专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

  【释义】本条是关于侵犯专利权的诉讼时效和要求支付临时保护期使用费的诉讼时效的规定。

  一、诉讼时效是指请求人民法院保护自己合法权益的法定的有效期限。在法定的有效期限内,人民法院对当事人的请求权予以保护;超过法定的有效期限的,人民法院对当事人的请求权不予保护。根据本条的规定,侵犯专利权的诉讼时效和专利权人要求支付临时保护期内使用费的诉讼时效均为两年;两年的起算日期均为当事人知道或者应当知道其权益受到损害之时,但是关于临时保护期内使用费的诉讼时效,如果专利权人于专利权授予之日前即已得知或者应当得知的,自专利权授予之日起计算。

  二、除了本条规定的时效期间外,其他应执行《民法通则》的规定,比如《民法通则》关于诉讼时效的中止、中断与延长的规定应予适用。

  根据《民法通则》第一百三十八条的规定,超过诉讼时效期间,侵害人自愿履行的,不受本法规定的时间限制。也就是说,过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由反悔的,法律不予支持。

  第六十三条 有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

  ()专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的;

  ()在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;

  ()临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;

  ()专为科学研究和实验而使用有关专利的。

  为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。

  【释义】本条是关于不视为侵犯专利权的几种情况的规定。

  一、按照专利权的独占性质,未经专利权人的许可,实施其专利的,应属于侵犯专利权的行为。但按照法律的规定,在某些情况下,虽未经专利权人许可而实施其专利的,法律上不认为是侵犯专利权的行为,即不视为侵犯专利权。法律上这种不视为侵犯专利权的规定,是对专利权的一种限制性规定,目的是在合理保护专利权人合法权益的前提下,同时保护社会及公众的利益。

  二、依照本条规定,不视为侵犯专利权的情形包括:

  1.“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后,使用、许诺销售或者销售该产品的,不视为侵犯专利权。即专利权人制造、进口或者经其许可而制造、进口的专利产品或依其专利方法直接获得的产品,一经在市场上第一次售出后,专利权人的权利即为用尽,他人再使用、许诺销售或者销售该产品的,不需再经专利权人许可,不视为侵犯专利权。如果专利产品的每一次使用、销售都要经过专利权许可,将会阻碍专利产品的流通,对社会公众不利。而如果专利产品不能在市场上与其他商品一样正常流通,对专利权人实现自己的利益也不利。

  2.他人在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的,不视为侵犯专利权。这种情况下称之为先用权人的实施权。先用权是对专利权的又一种限制,这种限制可以消除实际生活中存在的已经投入人力、物力完成的发明创造的单位或者个人,因没有先申请专利而带来的不能再实施自己的智力成果的不公平结果。但是,需要说明的是,先用权人不视为侵犯专利权的行为,只限于在原有的范围内继续制造和使用。超过原有的范围内制造和使用的,则属于侵犯专利权的行为。

  3.“临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的,不视为侵犯专利权。对专利权的这一限制,是为了保证国际交通的国际惯例,在《保护工业产权巴黎公约》中对此作了明确规定。

  4.“专为科学研究和实验而使用有关专利的,不视为侵犯专利权。其目的是为了鼓励进行科学技术研究。但限于专为进行科学研究和科学实验,即仅限于不是为了生产经营,不以营利为目的的科研活动。

  三、根据本条第二款规定:为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。这一规定表明,这种情况下本属于侵权行为,但考虑到这种行为属于非恶意行为,故规定不承担赔偿责任。依照本款规定,要求不承担赔偿责任的人,应当能够证明:第一,本人确实不知道自己使用或者销售的产品是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品;第二,产品属于合法来源。否则将不能适用本条不承担赔偿责任的规定。这里应当注意的是,本条规定的情形,仍属于侵犯专利权的行为,法律上只是因其善意行为而免于承担赔偿责任。此时侵权人应当立即停止侵权行为,否则就构成故意侵权,应当依法承担侵犯他人专利权的责任。

  第六十四条 违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是关于违反本法规定向外国申请专利泄露国家秘密应承担的法律责任的规定。

  一、本法第四条规定,申请专利的发明创造涉及国家安全或者重大利益需要保密的,按照国家有关规定办理。本法第二十条规定,中国单位或者个人将其在国内完成的发明创造向外国申请专利或者提出专利国际申请的,应当先向国务院专利行政部门申请专利,委托其指定的专利代理机构并遵守本法第四条的规定。根据上述规定,中国单位或者个人向外国申请专利的,必须遵守保守国家秘密的规定,不遵守上述规定,须依法承担相应的法律责任。

  二、根据《中华人民共和国保守国家秘密法》的有关规定,国家秘密是关系国家的安全和利益,依照法定程序确定,在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。根据本条规定,违反本法第二十条规定向外国申请专利,泄露国家秘密的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。根据《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》的规定,凡泄露国家秘密尚不够刑事处罚的,有关机关、单位应当依照规定并根据被泄露事项的密级和行为的具体情节,给予行政处分;其中对有下列情节之一的,应当从重给予行政处分:泄露国家秘密已造成损害后果的;以谋取私利为目的泄露国家秘密的;泄露国家秘密危害不大但次数较多或者数量较大的;利用职权强制他人违反保密规定的。因泄露国家秘密所获取的非法收入,应当予以没收并上缴国库。

  三、根据本条规定,违反本法第二十条规定向外国申请专利,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据刑法第三百九十八条的规定:国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”“非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。

  第六十五条 侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,由所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

  【释义】本条是关于侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益应承担的法律责任的规定。

  一、根据本法第六条第二款关于非职务发明创造,申请专利的权利属于发明人或者设计人;申请被批准后,该发明人或者设计人为专利权人的规定,非职务发明创造的发明人或者设计人依法享有申请专利和取得专利权的权利。非职务发明创造的发明人或者设计人在依法取得专利后,同职务发明创造的专利权人一样,对其专利享有专有权,可以自己实施,也可以许可他人实施并获得报酬,也有权转让其专利权并取得转让费等等。对非职务发明创造的发明人、设计人的这些法定权利,任何单位或者个人,包括发明人、设计人所隶属的单位及单位领导人,都不能予以侵夺。

  二、侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,在实践中可能有多种表现,比如:发明人、设计人所在的单位强行要求发明人、设计人将其非职务发明创造作为职务发明创造,只能以单位的名义申请专利,不允许发明人、设计人自己申请专利;或者以不合理的条件,不顾发明人、设计人的意愿,强行要求实施其非职务发明专利;或者强行要求非职务发明人、设计人将其非职务发明创造专利转让给本单位等等。对这种侵夺非职务发明创造的发明人、设计人合法权益的行为,必须依法追究法律责任。

  三、依照本条规定,侵夺发明人或者设计人的非职务发明创造专利申请权和本法规定的其他权益的,应由侵夺人所在的单位或者侵夺人所在单位的上级主管机关(如果是单位负责人决定的行为,则应由所在单位的上级主管机关处理)依照本法、行政监察法等有关法律、行政法规的规定,对责任人根据具体情况给予行政处分,包括警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除等。

  第六十六条 管理专利工作的部门不得参与向社会推荐专利产品等经营活动。

  管理专利工作的部门违反前款规定的,由其上级机关或者监察机关责令改正,消除影响,有违法收入的予以没收;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  【释义】本条是关于禁止管理专利工作的部门参与向社会推荐专利产品等经营活动,以及违反这一规定应承担的法律责任的规定。

  一、管理专利工作的部门作为依法对专利工作实施行政管理的国家机关,应当依法公正地履行对专利工作的行政管理职责,依法查处违反专利法的行为,保护专利权人的合法权益和社会公共利益。专利产品的好坏,应当由市场和消费者来判断,不应由某个国家机关来确定、推荐,否则,可能影响市场上的公平竞争。至于管理专利工作的部门以其他方式参与专利产品的经营活动,更与管理专利工作部门的性质不符,损害国家机关的形象,影响管理专利工作的客观、公正性,还可能产生腐败行为。为此,本条第一款明确规定,禁止管理专利工作的部门参与向社会推荐专利产品等经营活动。对违反者将依法追究其法律责任。这里需要说明的是,本条的规定,并不影响管理专利工作的部门通过举行专利技术成果展览会或其他方式,无偿向社会宣传推荐优秀的专利技术成果。这是管理专利工作的部门可以而且应当做的工作。

  二、根据本条第二款规定,管理专利工作的部门参与向社会推荐专利产品等经营活动应承担下述法律责任:

  1.责令改正,消除影响,没收违法收入。即由管理专利工作的部门的上级机关或者监察机关要求违法单位及其相关人员停止自己的行为,收回自己已经作出的推荐文件或者口头要求,消除产生的不良影响。如果管理专利工作的部门及其相关人员有违法收入的,该违法收入由上级机关或者监察机关予以没收,没收的非法收入应按规定上缴财政。

  2.行政处分。如果管理专利工作的部门违法参与推荐专利产品等经营活动,情节严重,造成恶劣影响的,应依照行政监察法、国家公务员暂行条例等法律、行政法规的规定,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员分别情节,给予警告、记过、记大过、降级、撤职或者开除的行政处分。

  第六十七条 从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  【释义】本条是关于从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员对自己的渎职行为应承担的法律责任的规定。

  一、忠于职守、严格依法办事是本法对从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员的基本要求。这些人员代表国家行使监督管理权,其行使职权时必须依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行。对有玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的渎职行为的,应依法追究其法律责任。

  二、本条所讲玩忽职守,是指从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员在专利管理工作中不依法履行其法定职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本条所讲滥用职权,是指从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员违反法律、法规的规定或者超越法定的权限行使职权的行为。本条所讲徇私舞弊,是指从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员为了个人或者亲友私利而弄虚作假致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

  三、根据本条规定,从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任。根据刑法第三百九十七条的规定:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”“国家机关工作人员徇私舞弊,犯前款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。

四、根据本条规定,从事专利管理工作的国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,没有构成犯罪的,依法给予行政处分。行政处分是指对国家机关工作人员以及其他有关国家机关工作人员的行政违法行为,由所在单位或者其上级主管机关或者其他法定机关所给予的一种制裁性处理。按照行政监察法及国务院的有关规定,行政处分的种类包括警告、记过、降级、降职、撤职、开除等。

第二部分 释义 第八章 附则

  第六十八条 向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续,应当按照规定缴纳费用。

  【释义】本条是关于申请专利和办理其他手续应当按照规定缴纳费用的规定。

  一、向专利行政部门申请专利和办理其他手续,专利行政部门需要为申请人提供专利审查、登记、发证等一系列专门服务。行政机关这类为特定当事人的利益提供的服务,当事人应当付费。参照国际通行作法,本条明确规定:向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续应当按照规定缴纳费用。

  二、按照国务院批准发布的专利法实施细则和国务院有关部门的规定,现行向国务院专利行政部门申请专利和办理其他手续应缴纳的费用包括:申请费、申请维持费;审查费、复审费;年费;著录事项变更费、优先权要求费、恢复权利请求费、无效宣告请求费、强制许可请求费、强制许可使用费的裁决请求费,专利登记费以及规定的附加费等。办理专利国际申请应缴纳的费用还包括:传送费;国际费,包括基本费用和指定费;检索费和附加检索费;手续费;初步审查费和附加初步审查费;确认费;滞纳金等费用。在专利法实施细则中,还对应缴费用的标准、支付方式、缴费时间等作了具体规定。

  第六十九条 本法自198541日起施行。

  【释义】本条是关于本法施行日期的规定。

  一、法律的施行日期,即法律生效时间,也称法律的时间效力,是指法律从何时起开始生效,到何时终止效力,以及法律对其公布以前的事件和行为是否具有溯及力的问题。本法规定的是从何时起开始生效。本法开始生效的时间是公历198541日,即从该日起产生法律效力。但是,需要说明的是,该施行日期仅仅对没有修改的部分适用,不适用以后修改的部分,经199294日修改的条款自199311日起生效,本次修改的条款自200171日起开始生效,这在全国人大常委会的两次修改决定中都有相应规定。按照法律不溯及既往的原则,对本法的修改决定生效前发生的专利管理、专利申请等问题,应执行当时法律的规定。

  二、本法和对本法的修改决定自颁布至施行均间隔一段时间。本次修改决定自颁布到施行间隔十个多月的时间(颁布日期为2000825日、实施日期为200171)。这主要是考虑到本次修改决定施行以前还有大量工作要做,包括:国务院和国务院有关部门需要依据修改后新的法律规定对原来的一些规定进行修订,而修订工作则需要一定的时间;专利管理机关的工作人员、有关司法机关的工作人员对修改后的法律也有一个学习、掌握的过程;修改决定颁布以后也有一个向社会宣传、普及的过程。

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